El ejercicio del derecho de referéndum es eliminado por el Congreso y el Tribunal Constitucional
Sumilla: El ejercicio del derecho de referéndum ha sido eliminado por el Congreso y el Tribunal Constitucional, lo que resulta nulo y punible según el artículo 31 de la Constitución.
El martes 28 de noviembre último, tuve el inmenso honor de presentar, en la 44 edición de la Feria del Libro Ricardo Palma en Miraflores, la segunda edición de mi libro El referéndum en el Perú: doctrina, regulación legal y jurisprudencia constitucional, cuyo objeto es dar cuenta de los últimos desarrollos en la regulación de tan importante derecho de participación ciudadana directa en los asuntos públicos del país y en la jurisprudencia constitucional correspondiente. Me honraron en la mesa con su compañía la doctora Milagros Campos Ramos y el doctor Samuel Abad Yupanqui, cuyos generosos comentarios nunca dejaré de agradecer. Igualmente honrado me sentí por las numerosas amistades y público interesado que virtualmente llenaron la sala Blanca Varela. A todos ellos mi más sincero agradecimiento.
A continuación quisiera dejar registro, de una manera más pausada, meditada y escrita, de los conceptos que me pareció oportuno compartir con el público presente para explicar el porqué de una segunda edición del libro en comentario. Ocurre que la aprobación de la Ley 31399 a fines de 2021 y la sentencia respectiva del Tribunal Constitucional han alterado de tal manera las posibilidades de ejercer el derecho de referéndum que se hizo indispensable ofrecer al público lector una nueva edición que incorporase y diese cuenta de estos últimos desarrollos.
Como intentaré demostrar a continuación, sostengo que la Ley 31399 – Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, ha eliminado virtualmente la posibilidad de ejercer el derecho ciudadano de referéndum en relación con proyectos de ley que. Este derecho, tal como fue configurado originalmente, no era solo un derecho de participación ciudadana sino también un genuino derecho de control ciudadano. Veamos por qué.
El referéndum en la Constitución del Perú
El referéndum ha sido introducido en la Constitución Política del Perú como un referéndum facultativo, es decir que será celebrado únicamente a iniciativa de algún agente habilitado. Y en el Perú, solo dos agentes tienen dicha iniciativa: el Congreso de la República en el marco de una reforma constitucional, de conformidad con el artículo 206 de la Constitución; y la ciudadanía, de conformidad con el artículo 32 de nuestra Carta Magna, que le reconoce el derecho a solicitar que una variedad de materias y normas sean sometidas a referéndum. Nadie más tiene iniciativa de referéndum en nuestro país.
El artículo 206 de la Constitución, por un lado, dispone expresamente que toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso de la República por mayoría absoluta del número legal de congresistas (66 votos) y ratificada por referéndum. Añade que el referéndum puede ser omitido si la aprobación del Congreso se produce en dos legislaturas ordinarias sucesivas y con una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas (87 votos) en cada caso. En otras palabras, si un proyecto es aprobado por más de 66 votos pero menos de 87, solo podrá entrar en vigor si es aprobado en un referéndum. Pero si sobrepasa los 87 votos, los congresistas quedarán en libertad para someterlo a referéndum o a votación en la siguiente legislatura ordinaria sucesiva.
El artículo 32 de la Constitución, por otro lado, dispone en su primer párrafo que los ciudadanos pueden solicitar que se someta a referéndum las siguientes materias: 1) la reforma total o parcial de la Constitución; 2) la aprobación de normas con rango de ley; 3) las ordenanzas municipales; y 4) materias de descentralización. Y el segundo párrafo del mismo artículo señala qué materias no pueden ser sometidas a referéndum por los ciudadanos: la supresión o disminución de derechos fundamentales; normas presupuestales o tributarias; y tratados en vigor.
La regulación legal del derecho ciudadano de referéndum
El artículo 32 de la Constitución ha sido desarrollado legalmente por los artículos 39 y 40 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, la ley que regula los derechos políticos de los ciudadanos. Su artículo 39 estipula que el referéndum procede básicamente en los mismos supuestos que en el primer párrafo del artículo 32 de la Constitución, pero solo los dos primeros son relevantes al presente comentario: 1) la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma; y 2) para la aprobación de normas con rango de ley, incluyendo las ordenanzas municipales. Y su artículo 40 se limitaba originalmente a señalar que «no pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución», recogiendo fielmente el tenor del segundo párrafo del citado artículo 32 de nuestra Carta Magna.
Pues bien, así señaladas qué materias son susceptibles de ser sometidas a referéndum por la ciudadanía, el paso siguiente es examinar cómo puede ésta ejercer este derecho. Y la única manera de hacerlo es en articulación con otro derecho político ciudadano cual es la iniciativa legislativa, que autoriza a los ciudadanos a presentar al Congreso de la República proyectos de norma con rango de ley, siempre que tengan el respaldo de un número de ciudadanos equivalente al 0.3% del padrón electoral, lo que equivale a unas 76 mil firmas. Los ciudadanos tienen las mismas limitaciones que los congresistas en materia tributaria y presupuestal.
Ahora bien, la citada ley de participación ciudadana dispone en dos artículos – 16 y 41 – que si la iniciativa legislativa ciudadana es rechazada por el Congreso o aprobada con cambios sustanciales, los proponentes pueden adicionar el número de firmas para alcanzar el 10% del padrón electoral – lo que equivale a unas 2.5 millones de firmas – y solicitar que su proyecto sea sometido a referéndum. Eso fue lo que sucedió con la famosa ley del Fonavi y ésta era, dicho sea de paso, la única manera de ejercer el derecho ciudadano de referéndum en relación con normas con rango de ley. Esta posibilidad convierte al derecho de referéndum en un genuino derecho de control ciudadano.
La modificación del artículo 40 de la ley de participación ciudadana
Pero en diciembre de 2021, el Congreso de la República aprobó la Ley 31399 con el objeto manifiesto de «fortalecer» el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional, es decir para evitar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum sin pasar por el Congreso de la República, para lo cual modificó dos artículos de la ley de participación ciudadana: los artículos 40 y 44. Al respecto, solo la primera modificación es de relevancia al presente comentario, es decir la modificación del artículo 40, que consistió en agregar al final de su texto le la frase «ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política».
A mérito de dicha modificación, el artículo 40 de ley de participación ciudadana ha quedado redactado de la siguiente manera: «no pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución, ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política». Este procedimiento, dicho sea de paso, es muy sencillo: aprobación por el Congreso de la República y luego ratificación por referéndum, lo que significa que el referéndum por iniciativa ciudadana solo sería procedente sobre aquellas materias y normas que el Congreso hubiese aprobado previamente por mayoría absoluta del número legal de sus miembros.
El efecto adverso de dicha modificación
Recordemos de inmediato que los artículos 16 y 41 aludidos autorizaban a los ciudadanos a solicitar que se someta a referéndum un proyecto de ley presentado por ellos en ejercicio del derecho de iniciativa legislativa pero rechazado por el Congreso o aprobado con modificaciones sustanciales. Pues bien, a consecuencia de la modificación anotada al artículo 40 de la ley de participación ciudadana, que exige la aprobación previa del Congreso como condición sine qua non para que proceda el referéndum, los ciudadanos se ven así en la imposibilidad de ejercer su derecho de referéndum en relación con un proyecto de ley que hubiese sido rechazado por le órgano legislativo.
Es cierto que la finalidad manifiesta de la Ley 31399 era evitar que un proyecto de reforma de la Constitución pudiera ser sometido a referéndum por iniciativa ciudadana sin pasar por el Congreso de la República, pero no lo es menos que el citado artículo 40 ha quedado redactado de tal manera que puede ser legalmente aplicado a todos los supuestos mencionados en la ley de participación ciudadana y no solo a los proyectos de reforma constitucional. Para entender esto basta leer el artículo 39 conjuntamente con el artículo 40 modificado.
En efecto, el artículo 39 de la ley de participación ciudadana – que no ha sido modificado – señala expresamente que el referéndum procede en el caso de la reforma total o parcial de la Constitución «de acuerdo al Artículo 206 de la misma», es decir de conformidad con el procedimiento establecido en el primer párrafo de dicho artículo constitucional, lo que no permite que un referéndum sea convocado directamente y sin la aprobación previa del Congreso, y satisface las inquietudes de los proponentes de la Ley 31399.
Pero al agregar en el artículo 40 la frase «ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política», queda claramente establecido que tampoco procede someter a referéndum ninguna «materia o norma» que no hubiese sido aprobada previamente por el Congreso. Y habida cuenta que la reforma total o parcial de la Constitución ya ha sido cubierta por el artículo 39, como se acaba de ver, no queda sino concluir que la modificación al artículo 40 solo podría tener sentido en la medida que incluya en dicha prohibición a todas las demás «materias y normas» señaladas en la ley de participación ciudadana, tal como lo constata el propio Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley 31399 (STC Exp. 001-2022-AI/TC).
La interpretación del Tribunal Constitucional
En efecto, al examinar la constitucionalidad de la Ley 31399, a instancia del Poder Ejecutivo, el Tribunal Constitucional sostuvo en el fundamento jurídico número 141 de la sentencia STC Exp. 001-2022-AI/TC que «considera que la interpretación del artículo único de la Ley 31399, en el sentido de que no se puede someter a referéndum ninguna de las materias y normas a las que se refiere la ley de los derechos de participación y control ciudadanos que no se aprueben bajo el procedimiento previsto en el artículo 206 de la Constitución, es constitucional, ya que se trata de un espacio previsto exclusivamente para el órgano revisor de la Constitución: el Parlamento».
En otras palabras, al sostener que «no se puede someter a referéndum ninguna de las materias y normas a las que se refiere la ley de los derechos de participación y control ciudadanos que no se aprueben bajo el procedimiento previsto en el artículo 206 de la Constitución» y que dicha interpretación «es constitucional», lo que el Tribunal Constitucional está señalando es que no solo los proyectos de reforma constitucional – que ya están cubiertos por el artículo 39 de la ley de participación ciudadana – sino también las normas con rango de ley, las ordenanzas municipales y los asuntos relativos a la descentralización deberán ser aprobados previamente por el Congreso antes de ser sometidos a referéndum por iniciativa ciudadana.
En buena cuenta, los ciudadanos ya no podrán solicitar que se someta a referéndum un proyecto normativo elaborado por ellos a partir de la sola presentación de un número prestablecido de firmas – 10 por ciento del electorado en este caso – puesto que la aprobación previa del Congreso de la República se ha vuelto así una condición sine qua non para su ejercicio, lo que recuerda poderosamente la Ley 26592 de 1996 – llamada también Ley Siura I – que establecía que el referéndum en relación con una iniciativa legislativa ciudadana rechazada por el Congreso procedía «siempre que haya contado con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de la miembros del Congreso», es decir 48 votos favorables.
A modo de palabras finales
La modificación del artículo 40 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, mediante la Ley 31399, era no solo innecesaria sino que ha tenido por efecto colateral imposibilitar el ejercicio del derecho ciudadano de referéndum en relación con proyectos de ley elaborados por la ciudadanía y rechazados por el Congreso de la República, al condicionar dicho ejercicio precisamente a la aprobación previa del referido órgano legislativo.
Esta modificación ha sido expresamente declarada constitucional por el Tribunal Constitucional, que no se percató del referido efecto colateral adverso, de manera que todas las «materias y normas» susceptibles de ser sometidas a referéndum por iniciativa ciudadana – proyectos de ley, ordenanzas municipales y asuntos relativos a la descentralización – deberán ser necesariamente aprobadas previamente por el Congreso de la República como si se tratara de proyectos de reforma constitucional.
En su regulación original, el derecho de referéndum había sido expresamente caracterizado como un derecho de participación ciudadano pero, en la medida que era posible someter a referéndum proyectos normativos rechazados por el Congreso, constituía al mismo tiempo un genuino derecho de control ciudadano en los casos de falta de sintonía entre el Congreso de la República y la ciudadanía, es decir entre representantes y representados. Esta posibilidad ha sido eliminada por efecto de la Ley 31399.
La interpretación de la modificación al artículo 40 de la Ley 26300 que ha hecho el Tribunal Constitucional, en el sentido de incluir en sus alcances a todas las materias y normas a las que se refiere la ley de los derechos de participación y control ciudadanos (STC Exp. 001-2022-AI/TC, F.J. 141), ya no permite interpretar dicha modificación como limitada únicamente a proyectos de reforma constitucional, tal como figura en el título de la Ley 31399.
En buena cuenta, la Ley 31399 y su interpretación por el Tribunal Constitucional han tenido como efecto la eliminación del ejercicio del derecho de referéndum en relación con proyectos de ley por iniciativa ciudadana, lo que viola el párrafo final del artículo 31 de la Constitución Política del Perú, que estipula que «es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos».
Ver también (haciendo clic en el título):
La audiencia pública ante el TC sobre la Ley 31399, que elimina el derecho ciudadano al referéndum
Avanza País propone un retroceso en los derechos políticos ciudadanos
