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La audiencia pública ante el TC sobre la Ley 31399, que elimina el derecho ciudadano al referéndum

Publicado: 2022-10-01

Sumilla: Si el TC no declara la inconstitucionalidad de la Ley 31399, el derecho ciudadano de referéndum en materia legislativa que la Constitución consagra habrá sido definitiva e irremediablemente eliminado. 

El jueves 1 de setiembre de 2022 tuvo lugar la audiencia pública ante el Pleno del Tribunal Constitucional, con el objeto de informar a los distinguidos magistrados sobre los argumentos a favor y en contra de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley 31399 – Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos (Exp. 0001-2022-AI).

La parte demandante – el Poder Ejecutivo – estuvo representada por el doctor Luis Alberto Huerta Guerrero, Procurador Público especializado en Materia Constitucional, y la parte demandada – el Congreso de la República – por el doctor Aníbal Quiroga León, quien manifestó representar al Congreso a título independiente y ad honorem. Todas las citas textuales provienen de la grabación de la citada audiencia pública, que puede ser escuchada accediendo al portal del Tribunal Constitucional (https://www.tc.gob.pe/)

Esta audiencia pública fue muy significativa por tratarse de la primera oportunidad en que la nueva composición del Pleno del Tribunal era llamada a dilucidar un asunto tan importante como poco conocido, cual es el derecho ciudadano de referéndum. Y este asunto es tanto más importante cuanto que afecta de manera directa a los derechos de participación política de la ciudadanía y, como se verá a continuación, el derecho de los ciudadanos a solicitar que sus iniciativas legislativas sean sometidas directamente a referéndum – es decir, sin la anuencia previa del Congreso – ha sido virtualmente eliminado por efecto colateral de la Ley 31399 y su redacción notoriamente defectuosa.

Desafortunadamente, la audiencia terminó siendo una suerte de diálogo de sordos, pues mientras el Procurador hizo lo posible por promover una discusión jurídica sobre la incidencia adversa de la Ley 31399 en el derecho ciudadano de referéndum, el abogado del Congreso procuró – y consiguió – llevar el debate a un terreno más político y conceptual de la reforma de la Constitución y de la asamblea constituyente. Desde el inicio sin embargo, el Procurador fue muy claro en señalar que «nadie está discutiendo que una reforma de la Constitución tenga que pasar por el Congreso, eso no está en discusión» y puntualizó que «lo que queremos discutir es que el Congreso está limitando el referéndum de las iniciativas ciudadanas en materia legislativa».

El abogado del Congreso, en cambio, negó enfáticamente que la modificatoria de la Ley 26300 pudiese afectar en algo el derecho ciudadano de referéndum en materia de iniciativas legislativas, que seguía incólume, y que el objeto real de la demanda era legalizar la materialización del deseo del gobierno de promover la realización de un referéndum sin la anuencia previa del Congreso para convocar a una asamblea constituyente y cambiar la Constitución: «la pregunta – puntualizó – es muy simple, ¿es posible hacer un referéndum para llamar directamente a una reforma constitucional a través de una asamblea constituyente sin pasar por el mecanismo que dice la Constitución que se hace para su reforma? ¿Es posible eso? Yo creo que no».

Por su parte, los flamantes magistrados, inducidos por el verbo político del abogado del Congreso, se concentraron más en ciertos aspectos conceptuales básicos de la noción de reforma de la Constitución que en el impacto de la citada modificatoria en los derechos políticos de la ciudadanía. Uno de ellos, por citar un ejemplo, manifestó que «hay una combinación de conceptos, tanto del poder constituyente originario como del poder constituyente derivado y hay una norma, el 206 sobre la reforma de la Constitución, y hay una norma, el artículo 32 sobre el derecho de participación ciudadana, derecho fundamental, para decidir sobre la reforma parcial o total de la Constitución» y admitió que «es un tema realmente complejo, realmente complejo por la existencia de ambas normas».

Hubo también quienes parecían no tener un conocimiento cabal de la propia Ley 26300, pues manifestaron por un lado que «esta ley lo que va a hacer es impedir los referéndum, por ejemplo si los ciudadanos se quieren juntar para una iniciativa de ley, ahora tienen que pasar por el Congreso. Pero la Constitución lo dice. Una cosa es la iniciativa legislativa y otra cosa es la aprobación de las leyes. Hay una serie de personas que pueden tener una iniciativa legislativa pero eso no significa que su iniciativa se convierta en ley, ¿o estoy equivocada?»; y por otro lado, que «acá el punto medular es, ¿si en el proceso de reforma constitucional, y luego tiene que pasar por el referéndum y además por la participación del Congreso, en esos temas específicamente, o acaso tiene que ser en todos, en todas las iniciativas legislativas?».

Ante este panorama tan poco alentador, conviene examinar las dos disposiciones pertinentes de la Ley 26300 – los artículos 16 y 41, que son los que permiten el ejercicio combinado de los derechos de iniciativa legislativa y de referéndum – con miras a determinar si la modificación de su artículo 40 por la Ley 31399 tiene alguna incidencia en el derecho ciudadano de referéndum en materia legislativa, como consta en la demanda del Poder Ejecutivo y lo sustentó el Procurador en la audiencia en comentario, para luego examinar si dicha modificación tiene algún impacto adverso en dicho derecho desde una perspectiva constitucional. Y como se verá a continuación, la Ley 31399 sí adolece de vicios de inconstitucionalidad que deberían ser tomados en cuenta por el Tribunal Constitucional en su futura sentencia sobre la presente causa.

Iniciativa legislativa ciudadana y derecho de referéndum

Como se sabe, los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa legislativa, en virtud del cual están habilitados para presentar proyectos de norma con rango de ley al Congreso de la República, en aplicación de los artículos 2.17 y 31 de la Constitución, y 11 de la Ley 26300, con el respaldo de un número de firmas equivalente al 0.3% del electorado y siempre que no versen sobre temas tributarios y presupuestales. Y si el proyecto fuese rechazado o modificado sustancialmente por el Congreso, los ciudadanos tienen derecho a solicitar que sea sometido a referéndum, en aplicación de los artículos 16 y 41 de la Ley 26300, adicionando el número de firmas para alcanzar el equivalente al 10% del electorado.

En efecto, el artículo 16 de la Ley 26300, que figura en el capítulo sobre la iniciativa legislativa, dispone expresamente que:

El proyecto de ley rechazado en el Congreso puede ser sometido a referéndum conforme a esta Ley. Asimismo, cuando los promotores juzguen que al aprobarla se le han introducido modificaciones sustanciales que desvirtúen su finalidad primigenia podrán solicitar referéndum para consultar a la ciudadanía sobre su aprobación. (Énfasis agregado)

Y el artículo 41 de la Ley 26300, que forma parte del capítulo sobre el referéndum y las consultas populares, estipula de manera concordante que:

Si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a esta Ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de Referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley. (Énfasis agregado)

Esta es, en realidad, la única modalidad que está a disposición de la ciudadanía para participar de manera directa «mediante» referéndum en los asuntos públicos del país, tal como está expresamente estipulado en el artículo 31 de la Constitución Política del Perú. El énfasis no está de más. El derecho constitucional de referéndum solo puede ser ejercido en articulación con el derecho, también constitucional, de iniciativa legislativa. No existe otra posibilidad.

Nótese también que lo fundamental de la aplicación conjunta de los artículos 16 y 41 de la Ley 26300 era permitir que la ciudadanía pueda hacer aprobar un proyecto de norma con rango de ley directamente, a pesar de la opinión contraria que el Congreso pudiera tener sobre dicho proyecto, actuando así como contrapeso de la actuación del Congreso en caso de flagrante falta de sintonía entre representantes y representados.

El impacto de la modificación del artículo 40 de la Ley 26300

El artículo 40 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos estipula, en su redacción original, que «no pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la constitución» y el Congreso de la República ha agregado, mediante la Ley 31399, la frase siguiente: «ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política».

En su versión modificada, este artículo contiene dos prohibiciones. Por un lado, prohíbe que se someta a referéndum las materias consignadas en el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución, que son: supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona, normas de carácter tributario y presupuestal, y tratados en vigor. La enumeración es clara y está debidamente amparada en la norma constitucional citada.

Pero por el otro, prohíbe también que se someta a referéndum un universo de «normas y materias» que no enumera ni define pero a las que alude simplemente en función a haber sido sometidas o no a un procedimiento previo que tampoco describe, pero que se encuentra en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución. En buena cuenta, lo que esta modificación señala es que solo podrán ser sometidas a referéndum «aquellas» «normas y materias» que hubieran sido aprobadas previamente según el referido procedimiento, indistintamente de su naturaleza jurídica.

Y el procedimiento aludido en la modificación es muy sencillo: aprobación del Congreso de la República por mayoría absoluta de sus miembros como condición sine qua non para que cualquier proyecto normativo pueda ser sometido a referéndum por iniciativa ciudadana, y siempre que no verse sobre ninguna de las materias señaladas en el párrafo segundo del artículo 32 de la Constitución. Nótese que la redacción de la modificación no prejuzga sobre la naturaleza jurídica del proyecto normativo a ser sometido a referéndum, pudiendo tratarse de un proyecto de norma con rango de ley o de reforma constitucional. Basta que sea aprobado por el Congreso por mayoría absoluta de sus miembros para que sea procedente someterlo a referéndum.

Recordemos que el abogado del Congreso señaló enfática y reiteradamente que la modificación no afectaba en modo alguno el derecho ciudadano en materia de referéndum legislativo, que dicha modificación estaba referida exclusivamente a la reforma constitucional. Y que luego de dar lectura al texto modificatorio, sentenció: «Ergo, ni aquellas referidas a la reforma de la Constitución. ¿En qué parte está la iniciativa legislativa? ¿En qué parte de la norma cuestionada por él (el Procurador) dice que el referéndum se ha prohibido para iniciativas legislativas?».

Es muy cierto que la norma cuestionada no prohíbe expresamente que las iniciativas legislativas ciudadanas sean sometidas a referéndum, también por iniciativa de los ciudadanos, pero no es menos cierto que nada en dicha norma permite deducir que el término «aquellas» esté referido únicamente a proyectos de reforma constitucional, como sostiene el abogado del Congreso. En efecto, el referido término «aquellas» alude a las «materias y normas» que figuran en el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución, pero ocurre que este precepto constitucional no hace distinción alguna entre proyectos de reforma constitucional y de norma con rango de ley, de manera que no se puede sostener que la prohibición que contiene – y que reproduce el artículo 40 de la Ley 26300 – sea aplicable únicamente a proyectos de reforma constitucional.

Por otro lado, también es cierto que el procedimiento que debe ser seguido para que proceda un referéndum por iniciativa ciudadana se encuentra en la norma constitucional que regula las reformas de la Constitución, es decir el artículo 206, pero no es menos cierto que la norma cuestionada se refiere única y exclusivamente al procedimiento en sí – aprobación por mayoría absoluta por el Congreso como requisito previo al referéndum – sin hacer referencia alguna a la jerarquía normativa del proyecto al que se aplique dicho procedimiento. Cualquier procedimiento, como es obvio, es susceptible de ser aplicado a cualquier proyecto normativo si así se dispone expresamente. Por consiguiente, nada en la norma cuestionada permite deducir inequívocamente que la alusión al procedimiento establecido en el artículo 206 implica también que es aplicable única y específicamente a proyectos de reforma constitucional.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta el impacto de la modificación del artículo 40 sobre los artículos 16 y 41 de la Ley 26300 que, como se ha señalado, permitían que un proyecto ciudadano de norma con rango de ley sea sometido a referéndum en caso de haber sido rechazado por el Congreso de la República. En efecto, la modificación en comentario estipula precisamente lo contrario que los dos artículos citados y, tratándose de una ley posterior sobre la misma materia, su aprobación acarrea, inevitablemente, la derogación tácita de ambos artículos, en aplicación del principio jurídico lex posterior derogat priori.

En realidad, el argumento del abogado del Congreso podría tener algún asidero si es que el término «aquellas» en la norma cuestionada aludiese única e inequívocamente a proyectos de reforma constitucional y si el artículo 32 de la Constitución hubiese regulado únicamente el derecho de referéndum en relación con la reforma constitucional, pero eso no es así. El término «aquellas» no alude a ningún tipo de proyecto normativo en particular y es tan amplio e indefinido que puede ser legítimamente interpretado como referido a la generalidad de normas y materias susceptibles de ser sometidas a referéndum, incluyendo a cualquier proyecto con rango de ley presentado al Congreso por una fracción de la ciudadanía.

Por otro lado, el artículo 32 de la Constitución tampoco regula el referéndum únicamente en relación con la reforma constitucional, sino que lo hace en relación con otras materias como las normas con rango de ley, ordenanzas municipales y tratados en vigor. Lo mismo ocurre con el artículo 40 de la Ley 26300, que no regula el referéndum únicamente en relación con la reforma constitucional. Y no está de más reiterar que una iniciativa ciudadana para someter a referéndum un proyecto de reforma constitucional, total o parcial, solo procede de acuerdo al artículo 206 de la Constitución, tal como lo dispone expresamente el inciso a) del artículo 39 de la referida Ley 26300.*

Comentarios finales

El análisis que precede permite concluir que la modificación del artículo 40 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, efectuada por la Ley 31399 al agregar al final de dicho artículo la frase «ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política», es inconstitucional en la forma y en el fondo, en la medida que modifica el artículo 32 de la Constitución sin haber seguido el procedimiento establecido para tal efecto en el artículo 206 de dicha Carta y restringe los derechos ciudadanos de referéndum y de iniciativa legislativa.

Es inconstitucional en la forma toda vez que agrega al artículo 32 de la Constitución una nueva causal de improcedencia del referéndum por iniciativa ciudadana en materia legislativa que no puede ser deducida vía interpretación del texto del segundo párrafo de dicho artículo constitucional, que enumera las materias que no pueden ser sometidas a referéndum, indistintamente de ser objeto de un proyecto ciudadano de reforma constitucional o de norma con rango de ley. La obligación legal de recabar la aprobación por mayoría absoluta del Congreso como requisito indispensable para que la ciudadanía solicite que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum, dicho sea de paso, ya está explícitamente dispuesta en el inciso a) del artículo 39 de la Ley 26300.

Y es inconstitucional en el fondo en tanto deja sin efecto de manera tácita los artículos 16 y 41 de la Ley 26300, que permiten precisamente lo contrario a lo dispuesto por la modificación del artículo 40 en comentario, es decir someter a referéndum un proyecto ciudadano de norma con rango de ley sin la anuencia previa del Congreso, eliminando así la posibilidad de que la ciudadanía ejerza su derecho constitucional «a participar en los asuntos públicos mediante referéndum», tal como lo estipula expresamente el artículo 31 de la Constitución. Recuérdese que la única manera de ejercer el derecho de referéndum es – o era – precisamente, mediante el ejercicio combinado de los derechos de iniciativa legislativa y de referéndum.

El intercambio que tuvo lugar en el Tribunal Constitucional el día 1 de setiembre de 2022 ha dejado en evidencia que todavía impera un gran desconocimiento tanto en materia de derechos ciudadanos de participación política directa como de la jurisprudencia constitucional generada en dicho ámbito. Pero dejó también en evidencia que el grado de polarización política al que se ha llegado en torno al tema de un eventual cambio constitucional vía una asamblea constituyente no permitió entender a cabalidad que la aprobación de la Ley 31399 implicaba la eliminación definitiva del derecho ciudadano de referéndum en materia legislativa. Y si la demanda fuera declarada infundada, con sentencia o sin ella, el Tribunal Constitucional se habrá puesto irremediablemente a espaldas del pueblo, tal como sucedió en 1996 en relación con la ley de interpretación auténtica.


* Una versión más desarrollada de este análisis fue publicada el 27 de setiembre de 2022 en el Blog Oficial de Palestra Editores e Instituto Palestra (ver aquí).


Escrito por

Hubert Wieland Conroy

Magister en Derecho Constitucional. Diploma de Estudios Superiores en Relaciones Internacionales de la Universidad de Ginebra.


Publicado en

La pluma inquieta

Reflexiones constructivas sobre temas diversos.