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La modificación al artículo 40 de la Ley 26300 y el recorte efectivo al derecho ciudadano de referéndum

Publicado: 2022-01-20

Sumilla: La modificación a la Ley 26300 no afecta al derecho de referéndum vinculado a la iniciativa de reforma constitucional ciudadana pero sí en relación con la iniciativa legislativa ciudadana.

El día martes 18 de enero de 2022, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República aprobó con 11 votos contra 6 un predictamen recomendando que el Pleno apruebe por insistencia la autógrafa de la ley titulada eufemísticamente «Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos». 

Recordemos brevemente que dicha autógrafa tiene su origen en el Proyecto de Ley 644, un proyecto normativo multipartidario que recogía la propuesta del movimiento ciudadano «Integridad por el Perú», que buscaba precisar algunos aspectos de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC) con la finalidad de «establecer con absoluta claridad que el JNE no puede, en ningún caso, autorizar al Presidente de la República a convocar a un referéndum para la reforma de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente, si es que dicha propuesta no es aprobada previamente por el Congreso de la República conforme al artículo 206 de la Constitución».

Sometido a la consideración de la Comisión de Constitución y Reglamento en su sesión extraordinaria del viernes 26 de noviembre de 2021, el predictamen recaído en el proyecto normativo en comentario fue aprobado por once votos, seis en contra y una abstención.

Al sustentar su predictamen, la congresista Carmen Patricia Juárez Gallegos, Presidenta de la Comisión, señaló que «la Ley 26300 no es precisa en la regulación referida al proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional, especialmente en los artículos 19, 40 y 44 sobre la procedencia del referéndum para el caso de las reformas constitucionales» y que, «aunque el TC en su sentencia recaída en el expediente 014-2002 ha despojado ya de cualquier duda respecto a la vía para la aprobación de toda reforma constitucional, afirmando que ésta debe necesariamente pasar por el Congreso de la República», la Comisión a su cargo «considera que resulta necesario precisar o fortalecer, en los artículos referidos, que toda reforma constitucional debe ser aprobada previamente por el Congreso de la República».

El PL644 fue ulteriormente sometido a la consideración del Pleno del Congreso, el día 16 de diciembre último, y aprobado por 76 votos, 43 en contra y 3 abstenciones. La autógrafa respectiva fue remitida al día siguiente al Presidente de la República para su debida promulgación, teniendo éste como plazo hasta el 13 de enero de 2022 sea para promulgarla u observarla, de conformidad con el artículo 108 de la Constitución Política. El Poder Ejecutivo optó por lo segundo y la devolvió con sus observaciones al Congreso de la República, con fecha 12 de enero del año en curso.

En la presente nota comentaremos brevemente el sentido de las modificaciones propuestas en la autógrafa a los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, procurando dejar en evidencia por qué se trata de modificaciones innecesarias y redundantes en relación con la posibilidad de someter proyectos de reforma constitucional a referéndum, para luego concentrarnos en el recorte efectivo del derecho ciudadano de someter un proyecto de norma con rango de ley – no un proyecto de reforma constitucional – a referéndum, por efecto de la modificación al artículo 40 de dicha ley.

Las modificaciones a los artículos 40 y 44 de la Ley 26300

Para facilitar la lectura, en ambos casos el texto modificatorio estará resaltado en negrita.

Artículo 40.- Improcedencia de referéndum

No pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la constitución, ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política.

La finalidad de este artículo de la Ley 26300 es salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, prohibiendo expresamente que la supresión o disminución de tales derechos puedan ser sometidas a referéndum por la ciudadanía. La adición propuesta, como se puede fácilmente apreciar, no tiene por objeto «precisar» ni «reafirmar» dicha salvaguarda, sino, más bien, asegurar que ninguna «materia» o «norma» pueda ser sometida a referéndum sin haber sido previamente aprobada por el Congreso.

Esta precisión es, naturalmente, redundante e innecesaria en relación específica con la posibilidad de someter a referéndum un proyecto de reforma constitucional, toda vez que el inciso a) del artículo 39 dispone expresamente que el referéndum procede en el caso de la reforma total o parcial de la Constitución, «de acuerdo al Artículo 206 de la misma». Esto significa, sin lugar a dudas, que el derecho de referéndum constitucional contemplado en el artículo 32 de la Constitución, y regulado por la Ley 26300, solo puede ser ejercido de conformidad con el artículo 206 de la Carta, lo que confirma que ningún proyecto de reforma constitucional puede ser sometido a referéndum sin haber sido previamente aprobado por el Congreso.

Artículo 44.- Autoridad de convoca a referéndum

La convocatoria a referéndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses después de acreditadas las respectivas iniciativas, salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la República, por disposición del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política.

En este extremo del proyecto, tanto los proponentes como los distinguidos miembros de la Comisión de Constitución incurren en un ligero error de concepto, toda vez que parecen pasar por alto que, según la redacción del artículo 206 de la Constitución, toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso, lo que inevitablemente implica que toda iniciativa de reforma constitucional debe ser, necesariamente, presentada al Congreso, quedando dicho órgano legislativo en libertad para acoger dicha iniciativa, rechazarla o aprobarla con modificaciones, así como para decidir si la aprueba recurriendo a su ratificación por referéndum o por el mecanismo que permite su omisión.

En tal sentido, si el Congreso optase por la vía de la ratificación mediante votación popular, siempre que la iniciativa de reforma constitucional fuese aprobada por mayoría absoluta del número legal de sus miembros como mínimo, tendría que remitir la autógrafa al Presidente de la República para proceda a convocar a referéndum, de conformidad con el artículo 206 de la Constitución y el artículo 80 de la LOE. La convocatoria a referéndum por el Presidente de la República no se originaría así en una «disposición» del Congreso sino en una obligación constitucional y legal, quedando en evidencia la redundancia de la modificación propuesta. Recuérdese que así se procedió para someter a referéndum las cuatro propuestas de reforma constitucional presentadas por el Ejecutivo a fines de 2018. 

Por otro lado, queda también en evidencia de qué manera se mezclan en este extremo de la propuesta de modificación los derechos ciudadanos con las facultades del Poder Ejecutivo en materia de reforma constitucional, con lo cual ni se «precisa» ni se «reafirma» lo establecido en el artículo 44 que se busca modificar. Muy por el contrario, lo que también queda en evidencia es, más allá de la redundancia de la modificación propuesta, una técnica legislativa deficiente.

El recorte al derecho ciudadano de referéndum

La intención política de los proponentes y de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso era, como se señaló al inicio, «establecer con absoluta claridad que el JNE no puede, en ningún caso, autorizar al Presidente de la República a convocar a un referéndum para la reforma de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente, si es que dicha propuesta no es aprobada previamente por el Congreso de la República conforme al artículo 206 de la Constitución».

Y es en base a dicha intención que añadió al final del artículo 40 de la Ley 26300 la frase «ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política». Pero el problema de fondo es que este añadido colisiona de lleno con la única manera en que la ciudadanía puede realmente ejercer su derecho de referéndum: el derecho a solicitar que una norma con rango de ley – es decir, una iniciativa legislativa y no de reforma constitucional – sea sometida a referéndum a instancia de la propia ciudadanía, recortando así ese derecho de manera tácita pero real y efectiva.

Recordemos que los ciudadanos tienen derecho a presentar un proyecto de ley al Congreso, en aplicación del artículo 31 de la Constitución y de los artículos 11 y 12 de la Ley 26300, contando con el respaldo del 0.3 por ciento del electorado. Y que tienen también derecho a solicitar que dicha iniciativa sea sometida a referéndum, al amparo del artículo 32 de la Carta y de los artículos 16 y 41 de la misma ley, en el caso que hubiera sido «rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso», y siempre que se hubiera añadido el número de firmas necesarias para completar el porcentaje de ley, que equivale al 10 por ciento del electorado, y que no verse sobre las materias señaladas en el párrafo segundo del artículo 32 de la Constitución.

Esta es, como se ha dicho, la única manera en que derecho de referéndum puede ser ejercido efectivamente por la ciudadanía en el Perú, ya que ni la Ley 26300 ni el Reglamento del Congreso – que regula la producción de normas con rango de ley – permiten que un proyecto de dicha naturaleza sea sometido a referéndum por iniciativa ciudadana, en el lapso que media entre su aprobación por el Congreso y su promulgación por el Presidente de la República. Los únicos proyectos de norma con rango de ley que los ciudadanos pueden solicitar que sean sometidos a referéndum son aquellos que ellos mismos han elaborado y presentado al Congreso, pero que han sido rechazado o aprobado con modificaciones sustanciales por dicho órgano legislativo, como fue el caso de la Ley del Fonavi.

Pero una vez en vigor la modificación en comentario, la ciudadanía ya no tendría facultades para ejercer su derecho a solicitar que se someta a referéndum un proyecto normativo que hubiese sido rechazado por el Congreso – como sí lo permiten actualmente los artículos 16 y 41 de la Ley 26300 – con lo cual el derecho de referéndum se habría vuelto imposible de ejercer en tanto derecho activo de la ciudadanía, la que ya no podrá recurrir a él como un medio de expresar una posición distinta a la de sus representantes en el Congreso de la República.

En tal sentido, el añadido en comentario no solo habría modificado expresamente el artículo 40 de la Ley 26300 sino también, aunque tácitamente, los artículos 16 y 41 de dicha ley, que simplemente habrían quedado sin efecto en perjuicio de los ciudadanos. Y la razón es muy sencilla. Disponer que no podrán ser sometidas las «normas y materias» que «no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política» equivale inevitablemente a disponer que solo lo podrán ser aquellas que hubieran sido aprobadas previamente por el Congreso, de conformidad con el mecanismo señalado el referido párrafo del artículo constitucional 206.

Por consiguiente, queda claramente en evidencia que una iniciativa legislativa ciudadana que hubiese sido «rechazada» por el Congreso ya no podría ser sometida a referéndum, por más que los ciudadanos interesados recolecten el número de firmas señalado por la ley y su proyecto no verse sobre materias proscritas por el propio artículo 32 de la Constitución. No olvidemos que la esencia del derecho de referéndum como instrumento de participación en los asuntos públicos del país mediante referéndum radica en la posibilidad de que un referéndum sea convocado por efecto de su sola expresión de voluntad. 

Al perder el derecho de iniciativa en materia de referéndum, la modificación al artículo 40 de la Ley 26300 constituye un insoslayable e inconstitucional recorte de derechos políticos de la ciudadanía.

Comentarios finales

El Título VI de la Constitución, cuyo artículo único es el 206, es muy claro al disponer que toda reforma constitucional debe ser necesariamente aprobada en primera instancia por el Congreso, pudiendo ser ratificada por la ciudadanía o por el propio Congreso, dependiendo de la votación obtenida en sede parlamentaria.

El artículo 39 de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos es igualmente claro al disponer que el referéndum constitucional por iniciativa ciudadana procede de acuerdo con el artículo 206 de la Constitución. En tal sentido, resulta evidente que ni la Constitución ni la Ley autorizan a la ciudadanía a someter un proyecto de reforma constitucional directamente a referéndum, sin contar con la aprobación previa del Congreso de la República.

El Presidente de la República solo puede convocar a referéndum para ratificar un proyecto de reforma constitucional a instancia expresa del Congreso de la República, de conformidad con el artículo 206 del Título VI de la Constitución, y en concordancia con los artículos 3 y 80 de la Ley Orgánica de Elecciones. El Presidente de la República no tiene facultades constitucionales para tomar la decisión, por sí ante sí, de someter proyecto normativo alguno a referéndum, ni de norma con rango de ley ni de reforma constitucional, es decir que carece de iniciativa de referéndum.

En buena cuenta, el análisis precedente deja en evidencia que la autógrafa en comentario no aporta mayor claridad o precisión a las normas constitucionales y legales en relación con el recurso al referéndum en materia de reforma constitucional, toda vez que la precisión que se buscaba hacer a los artículos 40 y 44 de la Ley 26300 ya se encontraba expresamente prevista en el artículo 39 de la misma ley.

Pero lo que también queda en evidencia es que la modificación al artículo 40 constituye un clarísimo recorte del derecho de referéndum consagrado en los artículos 31 y 32 de la Constitución Política del Perú, en la medida que imposibilita que un proyecto de norma con rango de ley propuesto por la ciudadanía y “rechazado” por el Congreso pueda ser sometido a referéndum a instancia ciudadana, como fue el caso de la Ley del FONAVI.

El derecho a solicitar que se someta a referéndum un proyecto de norma con rango de ley propuesto por la ciudadanía y “rechazado” por el Congreso está expresamente autorizado por los artículos 16 y 41 de la Ley 26300, que quedarán tácitamente derogados con la modificación al artículo 40 de dicha ley que la Comisión de Constitución propone aprobar y promulgar por insistencia. 

Puesta en vigor dicha modificación, el derecho constitucional “a participar en los asuntos públicos mediante referéndum” (Art. 31 de la Constitución), habrá sido simple e inconstitucionalmente eliminado por efecto de una mera ley ordinaria.


Escrito por

Hubert Wieland Conroy

Magister en Derecho Constitucional. Diploma de Estudios Superiores en Relaciones Internacionales de la Universidad de Ginebra.


Publicado en

La pluma inquieta

Reflexiones constructivas sobre temas diversos.