Sumilla: El referéndum no es ni podría ser una vía apropiada para plantear la posibilidad de convocar a una Asamblea Constituyente y menos aún para pretender oponerse a dicha convocatoria. 

El conocido abogado Enrique Ghersi ha difundido un video titulado «Contra referéndum» (ver aquí), en el cual denuncia la intención de un sector de la población, que él denomina «neo senderista», de recolectar firmas para convocar a un referéndum dirigido a llamar a una Asamblea Constituyente. Según la ley aplicable, explica, si se recolecta un número de firmas equivalente al 0.3% del padrón electoral, unas 75,800 firmas, el referéndum pasaría al Congreso de la República que podría rechazar la iniciativa, pero si se recolecta un número equivalente al 10% de dicho padrón, unas 2’500,000 firmas, el referéndum ya no pasaría al Congreso y sería convocado directamente.

Consecuentemente, el señor Ghersi propone no esperar a esta ofensiva, que considera una amenaza directa al Estado de Derecho, y pasar a la acción, recolectando firmas con el objeto de llamar a un referéndum exactamente en sentido contrario: que se prohíba cambiar la Constitución mediante una Asamblea Constituyente, y de esa manera se pueda enfrentar políticamente al llamado «neo senderismo». Referéndum contra referéndum. Un referéndum para destruir la democracia y el estado de derecho, y un referéndum para salvar la libertad y luchar por los derechos fundamentales. La democracia no puede ser pasiva y tiene que defenderse. Y para salvar la democracia, concluye su video proponiendo usar la democracia «sin temor, sin miedo y sin vacilaciones».

El señor Ghersi tiene mucha razón al señalar que una democracia no puede ser pasiva y tiene que defenderse utilizando sus propios mecanismos democráticos, en este caso la figura del referéndum. Y así como camino se hace al andar, como dice el poeta, la democracia también se hace viviendo en democracia, lo que significa no solo utilizar mecanismos democráticos sino también respetar las opiniones de aquellos que piensan diferente. Sin ese respeto mutuo, que no es otro que el respeto al derecho ajeno y a la ley, no puede haber democracia ni Estado de Derecho. Pero más allá de estas consideraciones, propias de toda democracia genuina, convendría examinar brevemente la regulación aplicable al referéndum, tanto constitucional como legal, con el fin de determinar la viabilidad real de esta interesante propuesta a favor de la democracia.

¿Qué es un referéndum?

Un referéndum es un acto de ratificación de una decisión previamente tomada, sin el cual esta última carecerá de todo valor. En el derecho constitucional, este acto de ratificación toma la forma de una votación popular mediante la cual la ciudadanía en su conjunto ratifica o rechaza un acto normativo aprobado previamente por el órgano legislativo, acto normativo que solo podrá entrar en vigor si dicha votación le es favorable.

Así definido, todo referéndum debe tener lugar, necesariamente, con posterioridad a la aprobación de la norma por el órgano legislativo pero con anterioridad a su promulgación por el titular del poder ejecutivo. Y a la ciudadanía solo se le podrá preguntar si está de acuerdo o no con el proyecto de norma previamente aprobado por el órgano legislativo. Consecuentemente, su respuesta solo podrá ser «sí» o «no».

El referéndum puede ser facultativo u obligatorio. Es facultativo cuando su realización es solicitada dentro de un plazo determinado por una fracción de la ciudadanía o por cierto número de congresistas o por alguna otra entidad facultada constitucionalmente para solicitarla. Vencido dicho plazo, si la realización del referéndum no fue solicitada, la norma en cuestión entrará en vigor con la sola aprobación del órgano legislativo. Se entiende que tanto el número de firmas para solicitar el referéndum y el plazo para reunirlas deben ser razonables y realistas.

Un referéndum es obligatorio, en cambio, cuando la Constitución establece que un proyecto normativo aprobado por el órgano legislativo solo podrá entrar en vigor a condición de ser sometido a votación popular y recibir una mayoría de sufragios favorables. Lo usual en países que admiten el referéndum obligatorio es que la Constitución determine qué tipos de norma con rango de ley estarán sometidos a dicho tipo de ratificación, dejando abierta la posibilidad de que las demás normas sean sometidas a referéndum facultativo.

Su regulación constitucional

En el Perú, el referéndum aparece por primera vez con la Constitución Política de 1993, y no solo como derecho político sino también, y quizá sobre todo, como un derecho fundamental de los ciudadanos. En efecto, la Constitución dispone en su artículo 2, numeral 17, que «los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum». Y en su artículo 31, dispone que «los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa», entre otros.

El artículo 32 de la Constitución, finalmente, señala cuáles son las materias susceptibles de ser sometidas a referéndum por los ciudadanos: 1) leyes de reforma de la Constitución, 2) normas con rango de ley, 3) ordenanzas municipales y 4) materias relativas al proceso de descentralización; así como aquellas que no pueden serlo: la supresión o disminución de derechos fundamentales, normas de carácter tributario y presupuestal, así como tratados internacionales en vigor.

En tal sentido, el referéndum en el Perú puede ser caracterizado claramente como un referéndum facultativo en la medida que la Constitución dispone expresamente que los actos normativos señalados en su artículo 32 «pueden» ser sometidos a referéndum pero no que «deben» serlo.

Por otro lado, el referéndum aparece también en el artículo 206 de la Constitución, como un elemento constitutivo del procedimiento principal para llevar a cabo reformas constitucionales. Dicho artículo dispone que toda reforma constitucional debe ser aprobada por mayoría absoluta de sus miembros y ratificada mediante referéndum, es decir por la ciudadanía. Pero introduce una variante al disponer que el referéndum «puede omitirse» si la aprobación del Congreso se produce en dos legislaturas ordinarias sucesivas y con una mayoría de dos tercios en cada caso. Así, toda reforma constitucional podría ser, según la regla principal, aprobada por el Congreso y ratificada por la ciudadanía; o según la variante, aprobada y ratificada por el mismo Congreso.

Su regulación legal

Desde una perspectiva legal, el referéndum por iniciativa ciudadana está regulado por la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC), tal como lo dispone el citado numeral 17 del artículo 2 de la Constitución. En tal sentido, el referéndum es definido en su artículo 37 como «el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan».

Así regulado por la LDPCC, el referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional (Art. 38), lo que equivale actualmente a unos 2.5 millones de firmas; procede en el caso de la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma (Art. 39); y no se puede someter a referéndum la supresión o disminución de derechos fundamentales de la persona, ni normas tributarias ni presupuestales (Art. 40).

En este punto, conviene poner en relieve que tanto la Constitución como la ley distinguen claramente entre dos derechos políticos afines, pero distintos, que nuestro ordenamiento autoriza ejercer de manera combinada. Uno de ellos es, naturalmente, el derecho de referéndum, y el otro, el derecho de iniciativa legislativa, en virtud del cual una fracción de la ciudadanía tiene el derecho de presentar un proyecto de ley ante el Congreso de la República. Para ello, los interesados deben contar con el respaldo de un número de ciudadanos equivalente al 0.3% del padrón electoral, lo que equivale hoy por hoy a unas 75,800 firmas.

Se trata de dos derechos claramente distintos que no deben ser confundidos. Mientras el primero consiste en el derecho a solicitar que determinada materia – entre las cuales un proyecto de ley – sea sometida a votación popular, el segundo consiste en el derecho de proponer proyectos de ley al Congreso, que puede aprobarlos o rechazarlos. Pero, como se ha adelantado, ambos derechos son susceptibles de ser combinados en determinadas circunstancias. En efecto, así está planteado en la propia LDPCC, cuyo artículo 41 señala que «si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a este ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de Referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley». Ese fue el caso de la Ley del Fonavi.

Así, con un número de firmas equivalente al 03% del padrón electoral solo se puede presentar un proyecto de ley ante el Congreso, mas no solicitar la convocatoria a un referéndum, como se podría inferir del video del señor Ghersi. Para solicitar la convocatoria a un referéndum es indispensable que el número de firmas ascienda al 10% de dicho padrón, y siempre y cuando se trate de un proyecto normativo que haya sido previamente rechazado o aprobado con modificaciones sustanciales por el Congreso. El derecho de iniciativa legislativa, pues, no implica el derecho de someter un proyecto de ley ciudadano directamente a votación popular, sin pasar por el Congreso.

Por otro lado, huelga poner en relieve que el Jurado Nacional de Elecciones procederá a convocar al referéndum únicamente si el proyecto normativo rechazado o aprobado con modificaciones sustanciales por el Congreso no versa sobre ninguna de las materias que no pueden ser sometidas a votación popular según el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución.

Finalmente, no está de más anotar que la ciudadanía también tiene iniciativa de reforma constitucional, de acuerdo al artículo 206 de la Constitución, derecho que puede ser ejercido con el mismo número de firmas que en el caso de la iniciativa legislativa. Pero a diferencia de esta última, un proyecto de reforma constitucional presentado por la ciudadanía no podrá ser sometido a referéndum si es que ha sido rechazado por el Congreso. La aprobación previa de dicho órgano legislativo es, de conformidad con el artículo 206, un requisito indispensable para que cualquier proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum.

Comentarios finales

Un referéndum no es una votación popular en la que se le pueda preguntar cualquier cosa a la ciudadanía sino una votación destinada a ratificar – o rechazar – una decisión previamente tomada, sin la cual esta última no podrá entrar en vigor. El referéndum es celebrado, según el derecho constitucional comparado, para ratificar actos normativos realizados por el órgano legislativo respectivo, lo que concuerda con la definición de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, y es por ello que la respuesta en un referéndum solo puede ser «sí» o «apruebo» cuando se está a favor o «no» o «desapruebo» si se está en contra, tal como lo dispone la Ley Orgánica de Elecciones del Perú.

Según la legislación aplicable, contenida en la Constitución Política y la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, los proyectos de ley que una fracción de la ciudadanía elabore, en ejercicio del derecho de iniciativa legislativa, deberán ser presentados al Congreso de la República y solo podrán ser sometidos a referéndum si dicho órgano legislativo los rechaza o modifica sustancialmente, y siempre que no versen sobre materias que, según el artículo 32 de la Constitución, no pueden ser sometidos a referéndum. No cabe que la ciudadanía presente un proyecto de ley directamente a votación popular sin pasar por el Congreso de la República. Los proyectos de reforma constitucional presentados por la ciudadanía, en cambio, no podrán ser sometidos a referéndum, a solicitud de aquella, en caso de haber sido rechazados por el Congreso.

Debido a que constituye un acto esencialmente ratificatorio de una decisión normativa previamente tomada por el órgano legislativo, un referéndum no es ni podría ser una vía apropiada ni para plantear la posibilidad de convocar a una Asamblea Constituyente ni para oponerse a dicha convocatoria. No se puede prohibir por referéndum lo que la propia Constitución no autoriza. Una consulta popular sobre un tema no normativo o para auscultar el parecer de la ciudadanía sobre una eventual convocatoria a una Asamblea Constituyente ya no sería un referéndum sino un plebiscito, figura que la Constitución Política vigente no contempla.

Aspirar a cambiar la Constitución Política es tan legítimo como tener una opinión diametralmente opuesta y no desear cambiarla. Las instituciones democráticas deben ser utilizadas para buscar soluciones a los grandes problemas nacionales en un marco de diálogo y respeto mutuo, y no simplemente para frenar iniciativas contrarias a las propias. La vida en democracia solo es posible si los diferentes grupos que integran la sociedad están dispuestos a reconocerse y a respetarse mutuamente, y, naturalmente, a ceñirse a las reglas del juego democrático. En tal sentido, nada es más antidemocrático que interpretar la búsqueda de un cambio constitucional como una supuesta voluntad de destruir la democracia y el Estado de Derecho, calificando a sus promotores como «neo senderistas».

Ver también:

Elecciones 2021: ¿Asamblea Constituyente vía referéndum?

El TC y la mutación de la Constitución en materia de reforma constitucional