Aunque cambies de color, sigues siendo la misma

Elecciones 2021: ¿Asamblea Constituyente vía referéndum?

Publicado: 2021-04-28

Sumilla: La convocatoria a un referéndum para elegir a una Asamblea Constituyente no tiene ningún fundamento ni en la Constitución Política del Perú ni en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Los vientos de reforma constitucional han vuelto a soplar, y con una fuerza inusitada, en la segunda vuelta de la actual campaña electoral. Pero ya no se trataría simplemente de reformar la Constitución vigente, lo que se puede hacer en cualquier momento, siempre que haya consenso para ello, siguiendo los procedimientos señalados por la propia Carta. La propuesta que está ahora en el aire apunta, más bien, a cambiar la Constitución vigente por una nueva. 

Así lo ha manifestado abiertamente el candidato presidencial de Perú Libre, Pedro Castillo, quien señaló a los medios antes de la primera vuelta que, «de ganar la presidencia, en seis meses convocaría a un referéndum para elegir a una Asamblea Nacional Constituyente, encargada de redactar una nueva carta fundamental». Y ya posicionado como ganador de la primera vuelta, Castillo declaró públicamente que «seremos respetuosos de esta Constitución Política hasta que el pueblo lo decida, a través del referéndum, hasta que el pueblo emane su propia voluntad».

Los dos conceptos clave son, indudablemente, «referéndum» y «asamblea constituyente». El flamante candidato presidencial parece creer que, llegado al poder, tendrá todas las facultades necesarias para convocar un referéndum que le permita conocer el parecer del pueblo sobre su propuesta de cambiar de Constitución y, dependiendo del resultado de dicha consulta popular, convocar a elecciones para elegir a una Asamblea Constituyente.

Esta expectativa, sin embargo, implica varias preguntas: por un lado, ¿es posible preguntarle al pueblo mediante un referéndum si desea cambiar de Constitución y cómo desearía que eso ocurra? ¿Tiene el Presidente de la República facultades para convocar, por iniciativa propia, un referéndum? Y, por otro lado, ¿prevé la Constitución vigente a posibilidad de convocar una Asamblea Constituyente? Empecemos por el concepto de referéndum.

El referéndum

El referéndum, como todos sabemos, es una forma de consulta popular en que la ciudadanía es llamada a las urnas para pronunciarse sobre algún asunto que es sometido a su consideración. Pero lo que quizás no sea tan evidente es que el referéndum es, en realidad, una consulta popular cuya finalidad precisa es ratificar o rechazar una decisión sobre asuntos normativos previamente tomada por un órgano representativo, en nuestro caso por el Congreso de la República. Recordemos que el término «referéndum» viene de la voz latina «ad referendum», que significa sujeto a ratificación. En tal sentido, el Congreso aprueba una ley y la ciudadanía la ratifica en una votación popular, para lo cual se le pregunta si está de acuerdo con esa ley y la respuesta solo puede ser «sí» o «no».

Ahora bien, así definido, el referéndum puede ser facultativo u obligatorio. Es facultativo cuando su celebración tiene lugar a solicitud de algún agente o entidad facultada para solicitarlo dentro de un plazo determinado, vencido el cual, si nadie lo solicitó, la norma en cuestión entrará en vigor con la sola aprobación del órgano legislativo. Y es obligatorio cuando la Constitución establece que un proyecto normativo aprobado por el órgano legislativo solo podrá entrar en vigor a condición de ser sometido a votación popular y recibir una mayoría de sufragios favorables.

Iniciativa de referéndum

Y esto nos lleva a preguntarnos quién está facultado en el Perú para solicitar la celebración de un referéndum o, en términos técnicos, quién tiene iniciativa de referéndum. En nuestro país, solo dos agentes la tienen: la ciudadanía y el Congreso de la República, nadie más. La ciudadanía tiene ese derecho en virtud de los artículos 2.17 y 31 de la Constitución. Y el artículo 32 de la Carta señala qué materias pueden ser sometidas a referéndum por la ciudadanía: 1) la reforma total o parcial de la Constitución; 2) la aprobación de normas con rango de ley; 3) las ordenanzas municipales; y 4) las materias relativas al proceso de descentralización.

Nótese que el artículo 32 no señala que tales materias deben ser sometidas a referéndum sino únicamente que pueden serlo, lo que nos permite afirmar que el referéndum por iniciativa ciudadana en el Perú es claramente facultativo y no obligatorio.

El otro agente con iniciativa de referéndum es el Congreso de la República, en el marco de una reforma constitucional con arreglo al artículo 206 de la Constitución. Recordemos brevemente que ese artículo fue elaborado específicamente para regular todas las hipótesis de reforma constitucional y establece dos mecanismos alternativos para tal efecto. Según el primero, el proyecto de reforma debe ser aprobado por mayoría absoluta de los congresistas y ratificado mediante referéndum; y según el otro, el proyecto debe ser aprobado por el Congreso en dos legislaturas ordinarias sucesivas y con una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas en cada caso, lo que permite omitir el referéndum. Como se puede apreciar, en ambos mecanismos el proyecto debe ser aprobado en primera instancia por el Congreso y luego ratificado, por la ciudadanía mediante referéndum en el primero o por el propio Congreso en el segundo, pero con una mayoría calificada en ambas votaciones.

En este punto conviene hacer una aclaración. La omisión del referéndum en el segundo mecanismo no es obligatorio, pues el artículo 206 establece claramente que el referéndum puede ser omitido, pero no que debe serlo. Por ello nada impide que un proyecto de reforma constitucional sea aprobado por una mayoría superior a los dos tercios y, a pesar de ello, ser sometido a referéndum. De hecho, eso fue lo que ocurrió con los cuatro proyectos de reforma constitucional presentados por el entonces Presidente Vizcarra y sometidos a referéndum el 9 de diciembre de 2018: los cuatro superaron los 87 votos.

Al respecto, es interesante notar que el Tribunal Constitucional señaló, en su sentencia STC No. 014-2002-AI publicada el 25 de enero del 2003, que la participación de la ciudadanía «es facultativa cuando, pese a haberse el número de votos necesarios a los que se hace referencia en el artículo 206 de la Constitución, el Congreso decide que ella debe también ser aprobada mediante referéndum (artículo 32, inciso 1 de la Constitución)» (Fund. Jur. 86).

Esto no fue así, pues el artículo 32 de la Constitución regula el referéndum únicamente por iniciativa ciudadana, lo que hubiera implicado una recolección de firmas que nunca tuvo lugar, y porque los cuatro proyectos fueron remitidos por el Presidente del Congreso al Presidente de la República en octubre de 2018, indicándole que el Pleno había acordado «luego de ser aprobada y en ejercicio de la potestad que la Constitución Política le reserva, en su artículo 206, remitir a la Presidencia de la República la autógrafa de la reforma constitucional sobre (…), cuyo original adjunto, para que prosiga el trámite del referéndum». En realidad, la facultad del Congreso para someter a referéndum un proyecto de reforma constitucional procede exclusivamente del artículo 206 de la Constitución y no del 32, cuya finalidad es regular los derechos políticos ciudadanos, pero no las facultades del Congreso.

Convocatoria a referéndum

Y esto nos lleva a una distinción sumamente importante entre iniciativa de referéndum y convocatoria a referéndum. Nótese de inmediato que iniciativa de referéndum es el derecho político a solicitar la celebración de dicha votación popular, mientras que convocatoria a referéndum es un acto administrativo que le sigue al ejercicio del derecho político con la finalidad de que el referéndum pueda tener lugar.

Ya hemos visto que solo dos agentes tienen, según la Constitución Política del Perú, iniciativa de referéndum: la ciudadanía (Arts. 2.7 y 31) y el Congreso de la República (Art. 206). Así, en el supuesto de un referéndum por iniciativa ciudadana, la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, dispone en su artículo 44 que la convocatoria debe ser efectuada por la autoridad electoral, es decir por el Jurado Nacional de Elecciones; mientras que en aquel de un referéndum por iniciativa del Congreso, la convocatoria debe ser efectuada por el Presidente de la República, según el artículo 80 de la Ley Orgánica de Elecciones. Los referéndums para la conformación de regiones en el marco del proceso de descentralización fueron convocados también por el Jurado Nacional de Elecciones.

Queda claro que el Presidente de la República no tiene iniciativa de referéndum, de conformidad con la normatividad vigente en el Perú, pero sí la obligación legal de convocarlo cuando así lo solicite el Congreso de la República en el contexto de una reforma constitucional con arreglo al artículo 206 de la Constitución. El énfasis no está de más. El Presidente de la República carece de facultades para decidir por sí y ante sí someter alguna cuestión a votación popular.

La Asamblea Constituyente

Una Asamblea Constituyente, como su nombre lo indica es una asamblea elegida por el pueblo con el objeto esencial de que elabore una Constitución Política. En lo que va de los doscientos años de historia republicana, según refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia STC No. 014-2002-AI ya citada, el Perú ha tenido nada menos que doce Constituciones y casi todas han sido elaboradas por asambleas elegidas con tal propósito, usualmente como una suerte de desenlace de una ruptura del orden constitucional del momento. (Fund. Jur. 37-53)

La única excepción a esa sucesión de Constituciones nacidas de una ruptura del orden constitucional fue la Constitución de 1834, que fue creada en cumplimiento del artículo 177 de su predecesora, la Constitución de 1828, que señalaba textualmente que «en Julio del año de 1833 se reunirá una Convención Nacional, autorizada para examinar y reformar en todo o en parte esta Constitución». En otras palabras, la Constitución de 1828 es la única en nuestra historia republicana que previó expresamente la posibilidad de ser reemplazada por una Carta nueva, lo que sucedió en 1834.

En contraste con la Constitución de 1828, la Carta vigente no tiene una cláusula que autorice al Presidente de la República a convocar al pueblo para elegir una Asamblea Constituyente, de modo que intentarlo implicaría inevitablemente una ruptura del orden constitucional. Lo que sí tiene la Constitución de 1993, al igual de todas las demás Cartas, es un mecanismo de reforma constitucional, estipulado en el ya citado artículo 206. Éste es aplicable a todos los supuestos de reforma, con o sin la participación del pueblo mediante referéndum, y es complementado, si cabe la expresión, por el artículo 32, que estipula que la ciudadanía puede someter a referéndum una reforma total o parcial de la Constitución.

Este último artículo es muy importante, pues si leemos ambos artículos de manera conjunta resultaría inevitable concluir que ambos supuestos de reforma constitucional – total y parcial – serían susceptibles de ser tramitados por el Congreso con arreglo al artículo 206 y aprobados con o sin referéndum.

Y esto sería así por tres razones: en primer lugar, porque el artículo 206 empieza señalando que «toda reforma de la Constitución», lo que incluye tanto la parcial como a la total; en segundo lugar, porque el artículo 32 establece que ambas modalidades de reforma constitucional pueden ser sometidas a referéndum pero no que deben serlo, lo que implica que también podrían ser aprobadas sin referéndum; y en tercer lugar, porque ambas se encuentran en el mismo inciso, de modo que lo que vale para una debe valer también para la otra, y si la reforma parcial puede ser aprobada sin referéndum, la total también debería poder serlo.

No obstante lo que antecede, el Tribunal considera que nada impide que el Congreso elabore un proyecto de Constitución, pero siempre que lo someta a la aprobación del pueblo mediante referéndum: «no es que el Congreso de la República asuma la condición de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de elaboración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, no depende de él, quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitución , sino del mismo Poder Soberano» y añade «de allí que la elaboración del proyecto de la nueva Constitución en sede parlamentaria, necesaria e inexorablemente deba concluir con su sometimiento a referéndum, so pena de declararse la inconstitucionalidad de dicho proceso». (STC No. 014-2002-AI, Fund. Jur. 113-115)

Huelga señalar que este razonamiento adolece del defecto insalvable que el artículo 32 de la Constitución, sobre el cual el Tribunal basa toda su argumentación, no señala que la reforma total de la Constitución debe ser sometida a referéndum sino tan solo que puede serlo, como ya ha sido indicado. Curiosamente, donde la Constitución dice expresamente puede, el Tribunal lee debe….

Más allá de ello, lo cierto es que ni la Constitución de 1993 ha previsto la posibilidad de convocar una Asamblea Constituyente ni el Tribunal Constitucional ha contemplado esa posibilidad en su jurisprudencia. Muy por el contrario, el Tribunal parece haber optado por privilegiar la posibilidad de llevar a cabo un cambio de Constitución por la vía de una reforma total a cargo del Congreso, aprobada por una mayoría superior a los dos tercios del número legal de congresistas, y sujeta a ratificación mediante votación popular, es decir referéndum.

En el debate en los medios, sin embargo, se ha mencionado que una Asamblea Constituyente sí podría ser convocada pero previa reforma constitucional para introducir esa figura en el artículo 206 de la Constitución. Y si bien esta idea no carece de lógica e imaginación, podría adolecer de serios defectos doctrinarios. En efecto, el artículo 206 constituye una habilitación expresa del titular del poder constituyente originario para que el Congreso de la República pueda introducir modificaciones en el texto constitucional.

Al respecto, la pregunta sería si se puede modificar el mismo artículo que le permite al Congreso modificar la Constitución. Y si bien no parecería haber inconveniente alguno desde una perspectiva formal, en términos materiales el Congreso tendría que sustituirse al titular del poder constituyente originario, lo que no sería posible. Las facultades constituyentes derivadas del Congreso no son suficientes para modificar el mismo artículo que lo habilita a hacer modificaciones en el texto constitucional.

Comentarios finales

En el ordenamiento constitucional del Perú, el referéndum es una votación popular destinada a ratificar o rechazar un acto normativo aprobado previamente por el órgano legislativo. Y en un referéndum, el pueblo se pronuncia siempre como titular de la soberanía y su parecer debe ser acatado; no es, pues, un mero sondeo de opinión. Una consulta popular sobre un tema no normativo ya no sería un referéndum sino un plebiscito, figura que la Constitución vigente no contempla.

Por otro lado, el Presidente de la República carece de iniciativa de referéndum, facultad que únicamente tienen la ciudadanía con arreglo del artículo 32 de la Constitución y el Congreso de la República en el contexto de una reforma constitucional de conformidad con el artículo 206. Y este último es el único supuesto en que el Presidente convoca a referéndum, pero siempre a solicitud del Congreso de la República.

La posibilidad de convocar una Asamblea Constituyente no ha sido prevista en la Constitución política vigente, ni siquiera vía un referéndum. Tampoco ha sido tratada – menos aún autorizada – por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se ha pronunciado a favor de un cambio de Constitución por la vía de una reforma total efectuada por el Congreso, aprobada por una mayoría superior a los dos tercios del número legal de congresistas, y ratificada por el pueblo mediante referéndum.

No se debe confundir Poder Constituyente con Asamblea Constituyente. El Poder Constituyente es una potestad inherente a la soberanía del pueblo, que éste ejerce cuando elige una Asamblea Constituyente con el mandato de elaborar una nueva Constitución o cuando se pronuncia en un referéndum sobre una reforma constitucional.

Una eventual modificación del artículo 206 para introducir la Asamblea Constituyente, como un mecanismo adicional de reforma constitucional, requeriría de facultades constituyentes originarias, toda vez que dicho artículo constituye una habilitación directa del titular del poder constituyente originario para efectuar reformas constitucionales. Las facultades constituyentes derivadas o delegadas del Congreso de la República son claramente insuficientes para tal fin.


Ver también:

Reforma constitucional y referéndum: conceptos básicos

¿Qué es un referéndum?



Escrito por

Hubert Wieland Conroy

Magister en Derecho Constitucional. Diploma de Estudios Superiores en Relaciones Internacionales de la Universidad de Ginebra.


Publicado en

La pluma inquieta

Reflexiones constructivas sobre temas diversos.