Sumilla: El Congreso de la República está plenamente facultado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para elaborar un proyecto de nueva Constitución sin que sea indispensable convocar una Asamblea Constituyente.

Las constituciones políticas pueden ser clasificadas como flexibles o rígidas, dependiendo del grado de dificultad para modificarlas. Se dice que serán más flexibles mientras más sencillo sea el procedimiento legislativo necesario para su modificación y, por el contrario, más rígidas mientras más complejo sea dicho procedimiento. Y lo usual es que cada Constitución señale expresamente no solo los procedimientos a seguir, sino también quienes están facultados para ello y bajo qué condiciones.

La Constitución Política del Perú en vigor puede ser clasificada como rígida en la medida que su modificación requiere de la aprobación de leyes especiales – leyes de reforma constitucional – que están sujetas a procedimientos legislativos más complejos que una simple ley ordinaria: aprobación por mayoría absoluta en el Congreso y ratificación por votación popular (referéndum); o, alternativamente, aprobación y ratificación en el Congreso, pero con una mayoría superior a los dos tercios y en dos legislaturas ordinarias sucesivas.

Así, cada vez que se lleva a cabo un procedimiento de modificación o reforma constitucional, el resultado será siempre un cambio en el texto mismo de la Constitución, sea porque se le añadió una nueva disposición o se eliminó una de ellas, o simplemente porque se cambió la redacción de alguna de sus disposiciones. Pero, por extraño que parezca, una Constitución también puede ser modificada cuando se produce un cambio, ya no en el texto mismo de alguna de sus disposiciones, que permanecen intactas, sino en la manera de entenderlas. Esto es lo que se denomina una mutación constitucional o una modificación constitucional tácita, y puede ser generada, entre otros, por una interpretación del Tribunal Constitucional.

Y eso es, precisamente, lo que ha ocurrido en materia de reforma constitucional por efecto de la sentencia del Tribunal recaída en el expediente No. 014-2002-AI, publicada el 25 de enero de 2003 (ver aquí). A partir de esta sentencia, los dos artículos de la Constitución que hacen referencia a la reforma constitucional – los artículos 206 y 32 – ya no tienen el mismo sentido que se derivaba de manera natural de la simple lectura de ambas disposiciones. Como se verá a continuación, su texto no ha variado, pero sí su significado.

Pero, antes de continuar, recordemos brevemente de qué trató la sentencia del Tribunal Constitucional en comentario. En diciembre de 2001, el Congreso aprobó una ley – la Ley 27600 – que retiraba del texto de la Constitución la firma de Alberto Fujimori y encargaba a la Comisión de Constitución la elaboración de una «reforma total» de la Carta Magna que debía concluir con su aprobación por el Congreso y ratificación por referéndum, tras lo cual la Constitución de 1993 quedaría abrogada.

El Colegio de Abogados del Cusco presentó una demanda de inconstitucionalidad contra dicha ley, argumentando que solo una Asamblea Constituyente podía crear una nueva Constitución, pero el Tribunal la declaró infundada y señaló que el Congreso debía cumplir dicha ley y elaborar un proyecto de Constitución para luego someterlo a la aprobación del pueblo en un referéndum.

La reforma constitucional en su texto: artículos 206 y 32 de la Constitución

Recordemos cómo está redactado el artículo 206 de la Constitución Política del Perú:

Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

Como se puede apreciar de su simple lectura, este artículo constitucional incluye no solo los dos procedimientos alternativos para aprobar una ley de reforma constitucional – con y sin referéndum – sino que indica quiénes pueden participar en tales procedimientos y en qué condiciones. En efecto, están facultados para presentar proyectos de reforma constitucional el Presidente de la República, los congresistas y una fracción de la ciudadanía. Una vez aprobada, una ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

Al mismo tiempo, es importante notar que el artículo 206 es el único artículo de que consta el Título VI de la Constitución, denominado «De la reforma de la Constitución» y redactado específicamente para regular, como su nombre lo indica, todo lo relativo a la reforma de la Constitución. Se debe pues entender que todos los supuestos de reforma constitucional deben ser llevados a cabo de conformidad con lo dispuesto por este artículo, que no en vano empieza con las siguientes palabras: «toda reforma constitucional…» Esta redacción, huelga señalar, no deja dudas sobre sus alcances.

Y esto es importante porque hay otro artículo constitucional que está también relacionado con la reforma constitucional, el artículo 32, que señala que:

Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitución;

(…)

Este artículo forma parte del Capítulo III denominado «De los derechos políticos y de los deberes» del Título I de la Constitución y se denomina, a su vez, «De la persona y de la sociedad». La ubicación de este artículo en la estructura de la Constitución deja en evidencia que los derechos políticos y los deberes a los que se refiere el Capítulo III son los derechos y deberes de la persona, es decir de los ciudadanos. Así, son éstos quienes tienen el derecho de solicitar que una reforma total o parcial de la Constitución sea sometida a referéndum, al amparo de este artículo, y participar así en un proceso de reforma constitucional, pero siempre en concordancia con el citado artículo 206.

Así lo confirma el artículo 39 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, al señalar expresamente que el referéndum procede en el caso de «la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma».

Por otro lado, este artículo constitucional reviste una importancia fundamental en la medida que es la única disposición que hace referencia a la idea de una «reforma total» de la Constitución y que, además, introduce una distinción entre «reforma total» y «reforma parcial» de la Carta Magna. Y si leemos este artículo junto con el 206, resultará inevitable concluir que ambos supuestos de reforma constitucional – total y parcial – serían susceptibles de ser tramitados por el Congreso con arreglo al artículo 206 y, consecuentemente, aprobados con o sin referéndum.

Y esto es así por tres razones: en primer lugar, porque el artículo 206 empieza señalando, como hemos visto, que «toda reforma de la Constitución», lo que debe incluir tanto la parcial como la total; en segundo lugar, porque el artículo 32 establece que ambas modalidades de reforma constitucional pueden ser sometidas a referéndum pero no que deben serlo, lo que implica que también podrían ser aprobadas sin referéndum; y en tercer lugar, porque ambas se encuentran en el mismo inciso, de modo que lo que vale para una debe valer también para la otra, y si la reforma parcial puede ser aprobada sin referéndum, como de hecho suele ocurrir, la total también debería poder serlo.

La reforma constitucional según el Tribunal Constitucional

Hasta acá hemos examinado el texto de los dos artículos vinculados a la reforma constitucional y su significado antes de la sentencia citada del Tribunal Constitucional: el artículo 206, que establece dos procedimientos completos de reforma; y el artículo 32, referido únicamente a la facultad de los ciudadanos de solicitar que una reforma constitucional sea sometida a referéndum. Veamos a continuación cómo hace dicho órgano jurisdiccional para que esos artículos tengan un significado distinto.

La mutación del artículo 206

Acabamos de ver que el artículo 206 de la Constitución empieza con las palabras «toda reforma constitucional…», lo que significa no solo que no distingue entre diversos supuestos de reforma constitucional sino que, muy por el contrario, los abarca necesariamente a todos, aunque sin definirlos. El vocablo «toda», en la frase señalada, denota clara e inequívocamente la totalidad de posibilidades de reforma constitucional. Y si lo leemos junto con el artículo 32 de la Constitución, que introduce la distinción entre «reforma total» y «reforma parcial» de la Constitución, la frase «toda reforma constitucional» adquiere un sentido pleno: los dos supuestos de reforma constitucional – total y parcial – deben ser regulados por el artículo 206.

Y es en este punto donde se produce una primera mutación de la Constitución por efecto de la sentencia en comentario. El Tribunal señala primero que, «si el artículo 206° de la Carta esencialmente alude a la competencia de la reforma parcial de la Constitución, su artículo 32° constitucionaliza que la reforma pueda ser total». (88) Y más adelante reiterará, con mayor precisión, que «si en el artículo 206° de la Carta esencial se ha previsto la competencia de la reforma parcial de la Constitución, su artículo 32° ha constitucionalizado la posibilidad de que la reforma constitucional pueda ser total». (100) 

Consecuentemente, la frase «toda reforma constitucional» ya no podrá ser entendida como referida a la totalidad de supuestos de reforma constitucional, sino, más bien, como reducida a un solo supuesto: la reforma parcial. Como se puede apreciar, el texto del artículo 206 no ha cambiado, pero sí su significado.*

* Los números entre paréntesis corresponden a la numeración de los fundamentos jurídicos de la sentencia del TC.

La mutación del artículo 32

El artículo 32 de la Constitución, como acabamos de ver, reconoce el derecho de la ciudadanía a solicitar que un proyecto de reforma constitucional, total o parcial, sea sometido a referéndum: «Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución». Y es en base a esta referencia escueta a la «reforma total» de la Constitución en relación con un derecho político ciudadano que el Tribunal se apoyará para sostener que dicho artículo constituye una autorización expresa para que el Congreso de la República elabore un proyecto de nueva Constitución para luego someterla a la aprobación del pueblo mediante referéndum.

En efecto, así lo sugiere el Tribunal cuando señala que «cuando el artículo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la Constitución, en realidad, ha constitucionalizado la función constituyente». (102) Y aclara más adelante que «no es lo mismo hablar de la constitucionalización de la función constituyente, prevista en el artículo 32 de la Constitución de 1993, a que se haya constitucionalizado el poder constituyente. La primera alude a una capacidad, la de reformar totalmente la Constitución o, lo que es lo mismo, la autorización de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda, en cambio, al sujeto o al órgano titular de esa función, esto es, al Poder que está autorizado a llevarla a cabo». (104)

Como se puede apreciar, la simple posibilidad de que una fracción de la ciudadanía pueda solicitar que un proyecto de reforma constitucional – total o parcial – sea sometido a referéndum, de conformidad con el citado artículo 32, ha sido interpretada por el Tribunal como una «autorización de instaurar un nuevo orden constitucional», es decir como una autorización para crear una nueva Constitución. Pero, al mismo tiempo, el Tribunal no deja de ser plenamente consciente de que «el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, per se, no puede aprobar una Constitución distinta, pues sólo el Poder Constituyente está autorizado para llevar a cabo el ejercicio de una función semejante». (107)

Y es por eso que agrega que «una cosa es que el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la función constituyente y, por lo tanto, se encuentre impedido de aprobar per se una Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra cosa muy distinta es que, en cuanto órgano de representación de la voluntad, pueda proponer un “proyecto” de Constitución, para que sea el Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o la rechaza». (109) Y concluye que «de allí que la elaboración del proyecto de la nueva Constitución en sede parlamentaria, necesaria e inexorablemente deba concluir con su sometimiento a referéndum, so pena de declararse la inconstitucionalidad de dicho proceso». (115)

Pero, para poder declarar la inconstitucionalidad de una reforma total de la Constitución que no hubiese sido aprobada por referéndum se requiere necesariamente que dicha aprobación constituya una violación de alguna disposición constitucional, pues ese es el principio de la inconstitucionalidad. Consecuentemente, resulta indispensable que se lea en el referido artículo 32 que la reforma total de la Constitución «debe» ser sometida a referéndum y no, como está realmente escrito, «puede» ser sometida a referéndum. Y esta es la mutación del artículo 32 de la Constitución mediante la sentencia en comentario. Donde dice «puede» se debe leer ahora «debe». El texto del artículo 32 sigue siendo el mismo, pero su sentido ha cambiado.

Comentarios finales

No se debe confundir el recurso a un referéndum para convocar una Asamblea Constituyente, lo que no tiene ningún fundamento ni en la Constitución Política del Perú ni en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con su utilización para aprobar un proyecto de reforma constitucional, lo que sí tiene pleno asidero en el ordenamiento constitucional peruano.

Al pronunciarse favorablemente sobre la constitucionalidad de la Ley 27600, en virtud de la cual el Congreso de la República pretendía efectuar un cambio de Constitución, el Tribunal Constitucional interpretó los artículos 206 y 32 de la Constitución de tal manera que los hizo cambiar de sentido, pero sin por ello modificar su texto (mutación), y sentenció que nada impedía que el Congreso elabore un proyecto de nueva Constitución para que el pueblo lo apruebe en un referéndum y que dicho órgano legislativo debía cumplir con la Ley 27600 (131).

A partir de esta sentencia del Tribunal Constitucional, ya no es necesario convocar una Asamblea Constituyente para cambiar de Constitución e instaurar un nuevo orden constitucional. Basta que el Congreso de la República tome esa decisión, elabore un proyecto de nuevo texto constitucional, lo apruebe por una mayoría superior a los dos tercios del número legal de congresistas y lo someta a la ratificación del pueblo en un referéndum.

Los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional en esta sentencia son muy discutibles, por no decir cuestionables, basados más en un voluntarismo político y una insoslayable animadversión hacia la Constitución vigente que en una sólida lógica jurídica, pero su interpretación debe ser acatada mientras sus propios magistrados no decidan cambiar su jurisprudencia en materia de reforma constitucional.

Ver también:

Elecciones 2021: ¿Asamblea Constituyente vía referéndum?

Reforma constitucional y referéndum: conceptos básicos

¿Qué es un referéndum?