Sumilla: El Reglamento del Congreso y la Ley de los derechos de participación ciudadana son inconstitucionales en la medida que no permiten el ejercicio efectivo del derecho constitucional de referéndum.

Un referéndum – recordemos lo señalado en otro artículo – es un acto de ratificación de una decisión previamente tomada, que resulta indispensable para que dicha decisión sea completa y pueda surtir sus efectos (ver aquí). 

En el derecho constitucional, este acto de ratificación toma la forma de una votación popular mediante la cual la ciudadanía en su conjunto ratifica o rechaza un acto normativo aprobado previamente por el órgano legislativo, acto normativo que solo podrá entrar en vigor si dicha votación le es favorable. Así definido, un referéndum debe tener lugar, necesariamente, con posterioridad a la aprobación de la norma por el órgano legislativo pero con anterioridad a su promulgación por el titular del poder ejecutivo.  

Al mismo tiempo, un referéndum puede ser facultativo u obligatorio. Es facultativo cuando su celebración es solicitada dentro de un plazo determinado por una fracción de la ciudadanía o por cierto número de congresistas o por alguna otra entidad facultada constitucionalmente para solicitarla. Vencido dicho plazo, si nadie solicitó su celebración, la norma en cuestión será promulgada y entrará en vigor con la sola aprobación del órgano legislativo. 

Un referéndum es obligatorio, en cambio, cuando la Constitución establece que un proyecto normativo aprobado por el órgano legislativo debe ser, necesariamente, sometido a votación popular y recibir una mayoría de sufragios favorables para que pueda entrar en vigor. Lo usual en países que admiten el referéndum obligatorio es que la Constitución determine qué tipos de norma con rango de ley estarán sometidos a dicho tipo de ratificación, dejando abierta la posibilidad de que las demás normas sean sometidas a referéndum facultativo.

Y en ambos supuestos, a la ciudadanía solo se le podrá preguntar si está de acuerdo o no con ratificar el proyecto de norma previamente aprobado por el órgano legislativo. Consecuentemente, su respuesta solo podrá ser «sí» o «no».

El referéndum en el Perú

En el Perú, el referéndum ha sido incorporado en la Constitución de 1993 de dos maneras: en primer lugar, como un derecho ciudadano, lo que implica que una fracción de la ciudadanía ha sido expresamente habilitada por el texto constitucional para tomar la iniciativa y solicitar la celebración de un referéndum en determinados supuestos. Y en segundo lugar, como un mecanismo de ratificación en el procedimiento de reforma de la Constitución a cargo del Congreso de la República .

Mecanismo de reforma de la Constitución

Empecemos por lo más sencillo: el referéndum en el procedimiento de reforma de la Constitución, que está debidamente regulado por el artículo 206 de la Constitución y la Ley Orgánica de Elecciones.

Al respecto, el artículo 206 de la Constitución establece como regla general que toda reforma constitucional debe ser aprobada por mayoría absoluta de sus miembros y ratificada mediante referéndum, es decir por la ciudadanía. Pero introduce una variante al disponer que el referéndum «puede omitirse» – y no que «debe» omitirse – si la aprobación del Congreso se produce en dos legislaturas ordinarias sucesivas y con una mayoría de dos tercios en cada caso. Así, toda reforma constitucional podría ser, según la regla general, aprobada por el Congreso y ratificada por la ciudadanía; o, según la variante, aprobada y ratificada por el mismo Congreso.

Ahora bien, dependiendo del número de votos favorables obtenido al ser aprobado por el Congreso de la República, el referéndum podría ser obligatorio o facultativo. En efecto, si la votación obtenida es superior a la mayoría absoluta de los congresistas pero inferior a los dos tercios de éstos, el proyecto de reforma constitucional deberá ser, necesariamente, sometido a referéndum para que pueda surtir sus efectos. Estamos claramente ante un referéndum obligatorio.

Pero si el número de votos obtenido hubiese superado no solo la mayoría absoluta sino también la mayoría de dos tercios, al Congreso de la República se le abre la alternativa de someter el proyecto de reforma constitucional a referéndum o de someterlo a una nueva votación en la legislatura ordinaria siguiente. Recuérdese que el artículo 206 de la Constitución dispone que el referéndum «puede omitirse» y no que se le «debe» omitir, motivo por el cual estaríamos ahora ante un referéndum facultativo.

Esto último fue lo que sucedió con los cuatro proyectos de reforma constitucional que el Presidente Vizcarra presentó en setiembre de 2018: el Congreso de la República los aprobó por una votación superior a los dos tercios, quedando así constitucionalmente habilitado para someterlos a una nueva votación en la legislatura ordinaria siguiente, pero optó por someterlos a referéndum.

El derecho ciudadano de referéndum

En cuanto al referéndum como derecho ciudadano, los dos artículos de la Constitución que conviene tener presente son el 31 y el 32, que desarrollan el derecho de referéndum como derecho fundamental enunciado en el numeral 17 del artículo 2 de la Constitución.

El artículo 31 dispone expresamente que «los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas (…)», lo que implica que los ciudadanos tienen un derecho de iniciativa en todas esas materias. Y así como tienen derecho a proponer un proyecto de ley, o a proponer la remoción o revocación de ciertas autoridades, tienen también derecho a proponer que algunos de los ítems que figuran en el artículo siguiente sean sometidos a referéndum.

En efecto, el artículo 32 de la Constitución establece expresamente que pueden ser sometidas a referéndum «la reforma total o parcial de la Constitución», «la aprobación de normas con fango de ley», «las ordenanzas municipales» y «las materias relativas al proceso de descentralización». Y prohíbe al mismo tiempo que se someta a referéndum «la supresión o disminución de derechos fundamentales de la persona», «normas de carácter tributario y presupuestal», así como «los tratados internacionales en vigor».

La lectura de ambos artículos constitucionales permite inferir que el referéndum no es simplemente el derecho de los ciudadanos a participar, emitiendo un voto, en un referéndum, sino, ante todo, un auténtico derecho de participación política directa en los asuntos públicos del Perú, que se ejerce requiriendo que una de las materias enumeradas en el artículo 32 sean sometidas a referéndum.

Y sin embargo, este derecho político que la Constitución le reconoce a la ciudadanía ha sido regulado de tal manera que resulta virtualmente imposible ejercerlo, salvo en conexión con el derecho de iniciativa legislativa, tal como ha sido explicado en otro artículo (ver aquí). 

A pesar de esta virtual imposibilidad, no olvidemos que el Congreso intentó limitar aún más su ejercicio, modificando la Ley 26300 durante el régimen de Alberto Fujimori en 1996, y que el Congreso siguiente restituyó dicha ley en su redacción original en 2001, durante el gobierno de Alejandro Toledo.

En realidad, el derecho de referéndum solo podrá ser ejercido como tal en la medida que coexistan simultáneamente dos condiciones esenciales. La primera es la existencia de un plazo razonable entre la aprobación de un proyecto de norma con rango de ley y su promulgación para que una fracción de la ciudadanía pueda manifestar su deseo de verlo sometido a referéndum. Y la segunda es la exigencia de un número razonable de firmas que puedan ser recolectadas dentro del plazo señalado.

La ley de los derechos de participación y control ciudadanos 

La ley que regula los derechos de participación política de los ciudadanos es la Ley 26300, denominada casualmente «Ley de los derechos de participación y control ciudadanos». Esta, que parecería la norma más indicada para estipular la existencia de las dos condiciones aludidas, guarda un silencio penoso sobre el plazo para recolectar firmas, pero enuncia cuál es el número de firmas necesarias para solicitar la celebración de un referéndum.

Este número, en efecto, está estipulado en el artículo 38 de la Ley 26300: «El referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional». Nótese de inmediato que este número de firmas corresponde a un porcentaje altísimo del padrón electoral, que sobrepasa actualmente los 23 millones de electores, lo que implica que la celebración de un referéndum solo podrá ser solicitada con el apoyo de por lo menos 2.3 millones de firmas.

Nótese también que esta exigencia, desproporcionadamente alta, no tiene rango constitucional sino legal, lo que significa que, una vez fijado al entrar en vigor la Ley 26300 en 1994, cualquiera de los Congresos posteriores hubiera podido modificar esta ley y fijar un porcentaje más accesible a la ciudadanía para que pueda hacer uso efectivo de este importante derecho político. 

En buena cuenta, el derecho de referéndum no puede ser utilizado por la ciudadanía ni para aprobar una norma con rango de ley ni para desaprobar una norma con igual rango ni para aprobar una reforma constitucional, derechos políticos expresamente estipulados en el artículo 39 de la Ley 26300, sino únicamente en el caso de un proyecto normativo presentado por una fracción de la ciudadanía y rechazado por el Congreso de la República, tal como sucedió con la famosa Ley del FONAVI. No hay otra manera de recurrir al derecho de referéndum (ver aquí).

El Reglamento del Congreso de la República

El Reglamento del Congreso de la República, que tiene fuerza de ley según el artículo 94 de la Constitución, es, sin lugar a dudas, la norma legal principal que regula la producción de normas con rango de ley en el Perú. El capítulo VI del Reglamento describe con el debido detalle todas las etapas del procedimiento legislativo, incluyendo el tratamiento dispensado a las iniciativas legislativas presentadas por una fracción de la ciudadanía.

No obstante el detalle señalado con el que han sido descritas las diversas etapas del procedimiento legislativo, el Reglamento del Congreso no dice absolutamente nada sobre la posibilidad de que un proyecto de ley sea sometido a referéndum por iniciativa ciudadana, de conformidad con los derechos reconocidos por la Constitución en sus artículos 2.17, 31 y 32. Dicho en otras palabras, el derecho político de referéndum que la Constitución le reconoce a la ciudadanía es simple y llanamente ignorado por el Reglamento del Congreso.

Este silencio es particularmente grave en el caso del derecho constitucional de la ciudadanía a aprobar normas con rango de ley, tal como está expresamente estipulado en el numeral segundo del artículo 32 de la Constitución. El referéndum, como ha sido expuesto al inicio de esta nota, es un acto de ratificación indispensable para que una decisión previamente tomada pueda surtir sus efectos. 

Someter a referéndum una norma con rango de ley, como lo estipula dicho artículo constitucional, significa que la votación popular respectiva deberá tener lugar con posterioridad a su aprobación por el Congreso pero con anterioridad a su promulgación por el Presidente de la República. Solo así podrá tratarse de un genuino acto de ratificación de parte de la ciudadanía. Pero en nuestro ordenamiento constitucional, el referéndum es facultativo, lo que implica cierto plazo razonable para que una fracción de la ciudadanía pueda solicitar su celebración.

Y esta es la principal omisión en el Reglamento del Congreso. No se ha previsto plazo alguno para que los ciudadanos puedan recolectar las firmas necesarias para ejercer su derecho de referéndum sobre algún proyecto normativo. La Inexistencia de este plazo demuestra que el derecho de referéndum no ha sido incorporado como elemento constitutivo, aunque facultativo, en el procedimiento establecido por el Reglamento del Congreso para la producción de normas con rango de ley. Sin un plazo razonable para recolectar firmas, el referéndum deviene en un derecho constitucional imposible de ejercer.

A modo de conclusión

El referéndum es un derecho ciudadano de participación directa en los asuntos públicos del país que ha sido reconocido por la Constitución vigente, pero regulado de tal manera que resulta virtualmente imposible de ser ejercido, en vista de la inexistencia de un plazo razonable para que los ciudadanos puedan recolectar las firmas necesarias para solicitarlo y del número exorbitantemente alto de estas últimas.

La inexistencia de un plazo razonable en el Reglamento del Congreso de la República como el número excesivamente alto de firmas exigidas en la Ley 26300 – Ley de los derechos de participación y control ciudadanos, constituyen causales de inconstitucionalidad de ambas normas en tanto no le permiten a los ciudadanos el ejercicio legítimo y efectivo de un derecho político reconocido por la propia Constitución vigente.

Este estado de cosas inconstitucional puede ser fácilmente superado incorporando el derecho de referéndum de manera genuinamente democrática a la regulación de la producción de normas con rango de ley, lo que implica modificar tanto el Reglamento del Congreso de la República como la Ley 26300 – Ley de los derechos de participación y control ciudadanos.