Sumilla: La idea de un referéndum derogatorio, como salida constitucional a la actual crisis política creada por el Congreso de la República, no tiene, desafortunadamente, sustento en nuestro ordenamiento constitucional.

En días pasados, un conocido constitucionalista publicó en el diario La República un artículo titulado ¿La salida? Referéndum derogatorio (ver aquí), proponiendo, como su título lo sugiere, la celebración de un referéndum con el objeto de «eliminar las leyes que debilitan la lucha contra la corrupción, la calidad educativa, la persecución del delito, el equilibrio entre poderes, el sistema electoral, la expresión artística, entre otras». Todas estas leyes, como se sabe, han sido aprobadas por un Congreso dominado por una mayoría que reúne elementos tanto de la derecha como de la izquierda y actúa sin contrapeso alguno. 

«No se trata de optar por el camino fácil de patear el tablero y apelar a una desobediencia civil o a una nueva Constitución, sino de ejercer nuestra ciudadanía de forma cotidiana y exigir nuestros derechos en el marco del Estado constitucional», nos dice con mucho tino nuestro constitucionalista. En efecto, lo ideal sería superar la crisis política en que nos encontramos sumidos mediante el ejercicio de nuestros derechos constitucionales, si eso fuera realmente factible. Y su mensaje es tan claro como sencillo, aunque signifique también un camino más difícil: «A falta de democracia, más democracia y por eso propongo un referéndum derogatorio».

En sustento de su sugerente propuesta, nuestro constitucionalista cita el artículo 39 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, que «establece que procede el referéndum para la desaprobación de leyes». Y se apresura en aclarar que, «si bien este Congreso restringió el referéndum para la promoción de reformas constitucionales, la puerta sigue abierta para derogar leyes ordinarias, que han sido los instrumentos por excelencia utilizados para aprobar todas las contrarreformas». El camino parecería así estar libre de obstáculos para la iniciativa ciudadanía.

Y sin embargo no, desafortunadamente. Hubiera sido tan alentador como esperanzador para los peruanos que este camino esté, realmente, libre de obstáculos. Pero hay dos escollos de considerables dimensiones que hacen imposible transitar por este camino, como lo sugiere nuestro constitucionalista. El primero es de orden constitucional y tiene que ver con los principios constitucionales en materia de derogación de leyes, y el segundo, de orden más bien legal y vinculado a la reciente Ley 31399, cuyas restricciones al derecho de referéndum afectan no solo a los proyectos de reforma constitucionales sino también a las leyes ordinarias. Empecemos por el obstáculo constitucional.

El obstáculo constitucional

El referéndum aparece en la Constitución primero como un derecho fundamental en el numeral 17 de su artículo segundo, que estipula que «los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum». Y luego como un derecho político en su artículo 31, que estipula que «los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas». Estas disposiciones son muy importantes en tanto consagran el derecho de los ciudadanos a solicitar la celebración de un referéndum y no solo el derecho a participar en él.

Pero quizá la disposición constitucional más importante es el artículo 32, que enuncia qué materias son susceptibles de ser sometidas a referéndum por iniciativa ciudadana. Éstas son básicamente cuatro: 1) la reforma total o parcial de la Constitución; 2) la aprobación de normas con rango de ley; 3) las ordenanzas municipales; y 4) las materias relativas al proceso de descentralización. El numeral que nos interesa, naturalmente, es el segundo, relativo a la aprobación mediante referéndum de normas con rango de ley, denominadas también leyes ordinarias.

Nótese de inmediato que el numeral segundo de este artículo constitucional menciona únicamente «aprobación» de normas con rango de ley pero no su «desaprobación», lo que parecería desautorizar ab initio la propuesta de nuestro constitucionalista. Y recuérdese también que el término «referéndum» no es un sinónimo de votación popular sino que significa, más bien, «acto de ratificación mediante votación popular», lo que a su vez presupone que lo que será sometido a ratificación es un proyecto normativo y no una norma que ya hubiese entrado en vigor, pues no tendría mayor sentido «aprobar» ni «ratificar» una norma que ya estuviese vigente. Y como es natural, el proyecto normativo sometido a referéndum será aprobado o no dependiendo del número de votos favorables obtenidos en la votación popular respectiva.

Pero notemos también que el primer precepto constitucional citado – el artículo 2.17 – señala que los derechos fundamentales serán ejercidos «conforme a ley», lo que nos remite a la Ley 26300, denominada Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, elaborada y aprobada específicamente para regular los diversos derechos políticos ciudadanos que la Constitución consagra, incluyendo naturalmente el derecho de referéndum. Y el artículo que más nos interesa de esta ley es el 39c, que estipula que el referéndum procede «para la desaprobación de leyes», como bien lo sugirió nuestro constitucionalista en su artículo publicado en La República.

Pero hay un detalle adicional en relación con la idea de un referéndum derogatorio aplicado a una ley ordinaria que nuestro constitucionalista no menciona en su artículo, sin duda por falta de espacio. Se trata del artículo 42 de la Ley 26300, que dispone que «el resultado del referéndum determina la entrada en vigencia de las normas aprobadas, o la derogación de las desaprobadas (…)», lo que confirmaría que el término «desaprobación» en el artículo 39c significa que lo que se estaría sometiendo a referéndum sería una ley ya vigente, lo que parecería reforzar la propuesta de nuestro constitucionalista. El referéndum derogatorio estaría así sustentado legalmente en una lectura integrada de los artículos 39c y 42 de la Ley 26300, no obstante el hecho que el artículo 31 de la Constitución solo menciona la «aprobación» de normas con rango de ley.

Pero el escollo insalvable que se presenta en este punto del razonamiento es el tenor del artículo 103 de la Constitución, que no puede ser ignorado ni soslayado. En efecto, dicho precepto constitucional dispone que «la ley se deroga sólo por otra ley» y que «también queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad». Nótese que el primer extremo dispone claramente que , en principio, solo hay una manera de derogar una ley y es mediante otra ley. Y en el segundo extremo, dispone que, a modo de excepción a dicho principio, una ley también puede quedar sin efecto mediante una sentencia de inconstitucionalidad. 

En buen romance, solo hay dos maneras de derogar una ley: la primera, mediante otra ley; y la segunda, mediante una sentencia del Tribunal Constitucional declarándola inconstitucional, quedando así excluida la posibilidad de derogar una ley como resultado de un referéndum. Y una lectura integrada los artículos 32, que refiere únicamente a la «aprobación de normas con rango de ley», y 103 de la Constitución no deja duda alguna al respecto.

Lo que sí se hubiera podido hacer es que la ciudadanía presente al Congreso un proyecto de ley que derogue las leyes consideradas nocivas, en ejercicio del derecho ciudadano de iniciativa legislativa, para lo que se debe contar con el respaldo de un número de firmas equivalente al 0.3% del padrón electoral. Y si dicho proyecto era rechazado por Congreso, los ciudadanos hubieran podido recolectar un número de firmas restantes hasta alcanzar el 10% del padrón electoral y solicitar que su proyecto sea sometido a referéndum. Así sucedió en el caso de la ley del Fonavi. Pero, como veremos a continuación, esa posibilidad ha quedado eliminada por la reciente Ley 31399, que introdujo nuevas restricciones al derecho de referéndum.

El obstáculo legal

La Ley 31399, conviene recordar, tuvo por objeto impedir que un proyecto de reforma total de la Constitución, presentado por el gobierno o por una fracción de la ciudadanía afín al gobierno, pueda ser sometido a referéndum sin contar previamente con el visto bueno del Congreso de la República. Para ello, el Congreso modificó dos artículos de la Ley 26300: el artículo 40, que señalaba originalmente que no procedía someter a referéndum las materias consignadas en el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución; y el artículo 44, que estipulaba qué autoridad le correspondía convocar a referéndum a instancia ciudadana y cuyo análisis no resulta relevante al presente comentario.

En cuanto a la modificación al artículo 40 de la Ley 26300, recordemos que esta disposición legal señalaba, en su redacción original, que «no pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución» y que se le agregó mediante la Ley 31399 la siguiente frase: «ni aquellas que no se tramiten según procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política». Dicho «procedimiento», apresurémonos en señalar, consiste en un trámite de dos etapas: 1) aprobación por el Congreso por una mayoría absoluta del número legal de sus miembros; y 2) ratificación mediante referéndum.

En otras palabras, lo que quedaba prohibido someter a referéndum a consecuencia de esta modificación al artículo 40 de la ley no eran solo las «materias y normas» consignadas en el citado extremo del artículo 32 de la Constitución, sino también todas aquellas, indistintamente de su naturaleza, que no hubiesen sido aprobadas previamente por el Congreso por una mayoría absoluta del número legal de sus miembros, tal como figura en el citado «primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política». Por consiguiente, la condición sine qua non para que cualquier proyecto normativo, indistintamente de su naturaleza, pueda ser sometido a referéndum a instancia ciudadana es que sea aprobado previamente por el Congreso de la República.

Ahora bien. Si bien es cierto que la intención del Congreso fue impedir, como se ha adelantado, que un proyecto de reforma total de la Constitución pudiese ser sometido directamente a referéndum, es decir sin una aprobación previa por el dicho órgano legislativo, no es menos cierto que nada en la manera como la referida modificación ha sido redactada permite restringir sus efectos únicamente a proyectos de reforma constitucional. La frase «ni aquellas que no se tramiten según procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política» alude simplemente a un procedimiento y no prejuzga en absoluto la naturaleza ni el rango jurídico del proyecto normativo que se desea someter a referéndum.

Por otro lado, resulta indispensable leer el artículo 40 modificado en el contexto del capítulo V de la Ley 26300, que se titula «Del referéndum y de las consultas populares». Recordemos que el artículo 39 de dicha ley señala en qué casos sí procede el referéndum por iniciativa ciudadana y dispone textualmente en su inciso a) que procede en el caso de «la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma». En otras palabras, ningún proyecto de reforma constitucional – total o parcial – podría ser sometido a referéndum en base a este artículo sin la aprobación previa del Congreso de la República. Las inquietudes de la mayoría parlamentaria en aquel entonces estaban plenamente a salvo a la luz de este artículo, haciendo innecesaria la modificación al artículo 40 en comentario.

Y es a partir de estas consideraciones que no se puede sostener, como lo hace nuestro constitucionalista, que «si bien este Congreso restringió el referéndum para la promoción de reformas constitucionales, la puerta sigue abierta para derogar leyes ordinarias, que han sido los instrumentos por excelencia utilizados para aprobar todas las contrarreformas». En realidad, la puerta para derogar leyes ordinarias mediante referéndum nunca estuvo abierta, principalmente por virtud del artículo 103 de la Constitución, tal como se explicó en la primera parte de este comentario. Pero tampoco lo está para derogarlas de manera indirecta, proponiendo al Congreso un proyecto de ley derogatorio que podría ser ulteriormente sometido a referéndum como fue el caso de la ley del Fonavi, debido a los efectos colaterales señalados de la modificación al artículo 40 de la Ley 26300 mediante la Ley 31399.

Consideraciones finales

El autor del artículo titulado ¿La salida? Referéndum derogatorio, publicado en días pasados en La República, tiene mucha razón al sostener que «no se trata de optar por el camino fácil de patear el tablero y apelar a una desobediencia civil o a una nueva Constitución, sino de ejercer nuestra ciudadanía de forma cotidiana y exigir nuestros derechos en el marco del Estado constitucional». Y su iniciativa de ensayar propuestas en materia constitucional para procurar salir de la profunda crisis político-constitucional en que el Congreso de la República ha sumido al país en lo que va del presente período parlamentario, es ciertamente encomiable.

Sin embargo, la posibilidad de encontrar una salida constitucional apelando a la figura de un «referéndum derogatorio» no parece la más viable en vista de las consideraciones jurídicas esbozadas en el presente comentario. El referéndum derogatorio, desafortunadamente, es una institución que no tiene sustento en el ordenamiento constitucional peruano vigente. Los artículos 39c y 42 de la Ley 26300 son insoslayablemente incompatibles con el artículo 103 de la Constitución. Y la posibilidad de recurrir a una figura similar que en el caso de la ley del Fonavi ha quedado proscrita por efecto de la Ley 31399, que es también inconstitucional por violar el artículo 31 de la Constitución, que señala que «es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos». Pero no se debe cejar en el empeño de continuar buscando una salida constitucional que nos permita «recuperar el país».